如何判断双方是否存在劳动关系？上海劳动工伤律师告诉您

　　2014年9月15日，徐向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求某公司支付2013年2月20日至2013年12月31日、2014年6月4日至2014年7月9日的工资差额16313元，以及上述期间的护理费7800元，某人力资源公司承担连带赔偿责任。上海劳动工伤律师为您解答一下有关的情况。

　　2014年11月11日，该协会作出裁定，甲公司应向徐支付2013年2月20日至2013年9月22日期间、2014年6月4日至2014年6月30日期间的工资差额12291、83元。某人力资源公司对此承担连带责任，拒绝支持徐的其他请求。

　　某公司和某人力资源公司均不服上述仲裁裁决，向上海市第二中级人民法院申请撤销上述裁决。市二中院审理后认为，职工因发生工伤事故或者患职业病需要暂停工作并接受工伤医疗的，在带薪停职期间，原工资福利待遇不变，但工资标准应当向劳动者提供正常劳动应得的工资，加班工资是否属于该范畴值得商榷。

　　据此，二中院于2015年1月15日裁定撤销上海市劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月11日作出的xxx裁决。后徐某在法定期限内向一审法院提起诉讼，要求甲公司支付徐某2013年2月20日至2013年9月22日期间、2014年6月4日至2014年6月30日期间各项费用12291元。某人力资源公司承担连带赔偿责任。

　　笔者赞同上述第二种意见。根据《关于建立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号2005年5月25日）的规定和司法实践经验，判断双方是否存在劳动关系，一般审查以下要求：

　　一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；

　　二是用人单位与劳动者之间存在劳动合同或者事实劳动关系；

　　三是用人单位与劳动者形成劳动法律关系，履行劳动权利和义务，即用人单位依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有偿劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；

　　第四，用人单位与劳动者之间的法律关系受劳动法律法规调整。根据上述要素的分析，在 "长期两不看 "劳动争议案件中，判断双方劳动关系是否成立的关键是考察双方是否履行了劳动权利和义务。

　　本案当中，徐根荣与供电局近15年互不履行社会权利义务，徐根荣未提供一个劳动，供电局亦未支付进行相应的工资福利待遇，双方发展之间可以基本的劳动合同关系管理基础教育已经不复存在多年。

　　如果我们还是认定双方国家之间是否存在一些劳动时间关系，则不利于维护工作正常和谐稳定的劳动法律关系，不利于我国企业能够正常地生产公司经营，对于正常合法劳动关系中的其他劳动者也是一种不公平的。因此，在此情形下，应当认定双方之间的劳动关系研究已经解除，劳动者相应的诉讼请求不应得到支持。

　　徐某部向外省市派驻上海员工。2012年12月10日，徐某与一家劳动公司签订劳动合同，合同期限为2012年12月10日至2015年12月10日。同日，双方签署了单独的派遣协议，规定许将根据工作需要，从2012年12月10日至2015年12月10日在一家公司工作，月薪1450元，由一家公司支付。2013年2月20日，许在工作中受伤。

　　2013年4月30日，上海市某区人力资源和社会保障局认定徐的事故是工伤。2014年9月5日，上海市某区工作能力鉴定委员会将徐某列为九级工作残疾。由于这次工伤，2013年2月20日至2013年9月22日和2014年6月4日至2014年7月9日，徐在一家公司的许可下请了病假。

　　徐某认为其每天进行固定上班12小时，所以我们加班工资是固定的，应该以12个小时全部的收入水平作为其正常工作工资。

　　上海劳动工伤律师认为，即使工伤停工留薪期内只发放徐某最低基本工资，根据相关规定也不应该低于社会统筹发展地区企业职工人员平均主义工资的60％。因此，即使没有按照中国上海二中院的裁定，某公司和某人力资源公司也应该按本地区职工平均提高工资的60％补足徐某工资。