上海动迁官司律师阐析“责令交出土地”决定的两个要件

　　在征收土地过程中，当被征收人认为补偿不合理或者其他原因，和征收方打不成补偿协议，拒不交出土地时。征收方会使用各种手段“逼迫”被征收人快速交地，比较常见的就是征收部门作出的《责令限期交出土地决定书》。对于“责令交出土地”决定的两个要件，上海动迁官司律师予以具体阐析如下：

　　基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于“责令交出土地”决定的要件

　　如前析，基于“县级以上人民政府土地行政主管部门”角度关于作出“责令交出土地”决定的要件有两个前提条件：一是征收土地方案已经有权机关依法批准；二是市、县人民政府和土地管理部门已经依照土地管理法和土地管理法实施条例规定的程序实施征地行为。详述如下：

　　（一）征收土地方案已经有权机关依法批准

　　从我国土地法律法规看，对于“征收土地方案”,《土地管理法》未予提及；《实施条例》虽规定了“征收土地方案”,但对其有权批准机关，却未作明确的划分。根据该等法律法规的条文规定，关于“征收土地方案”的有权批准机关问题，可以从三个方面进行推导：

　　（1）根据土地利用总体规则，土地利用总体规划编制方案批准机关是“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”。

　　《实施条例》第八条规定，“全国土地利用总体规划，由国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门编制，报国务院批准。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，由省、自治区、直辖市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，报国务院批准。”“省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，由各该市人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”“本条第一款、第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，由有关人民政府组织本级土地行政主管部门和其他有关部门编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划，由乡（镇）人民政府编制，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府或者省、自治区、直辖市人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”《土地管理法》第21条规定，“土地利用总体规划实行分级审批。”“省、自治区、直辖市的土地利用总体规划，报国务院批准。”“省、自治区人民政府所在地的市、人口在100万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”“本条第二款、第三款规定以外的土地利用总体规划，逐级上报省、自治区、直辖市人民政府批准；其中，乡（镇）土地利用总体规划可以由省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准。”“土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。”

　　从以上两个法条文义来看，“征收土地方案”所涉及的土地利用总体规划内容，“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”以及“省、自治区、直辖区人民政府授权的设区的市、自治州人民政府”有针对不同情况的批准权限。

　　（2）根据土地利用总体规划下被征收土地用途转化规则，农用地转用批准机关是“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”。

　　《土地管理法》第四十四条规定，“设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”“省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准。”“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。”“本条第二款、第三款规定以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”必然涉及农用地转为建设用地方面的内容，根据本条规定，关于被征收土地的用途转化问题，“国务院”、“省、自治区、直辖区人民政府”有针对不同情况的批准权限。

　　（3）根据征地审批规则，区分被征收土地的性质和数量规定不同批准机关为“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”.

　　《土地管理法》第四十五条规定，“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。”“征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。”“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”由于征收拆迁中的“征收土地方案”除涉及农用地转为建设用地方面的内容外，亦必然涉及被征收土地的性质和数量等方面的内容，根据本条规定，关于被征收土地的最终权限问题上，只有“国务院”和“省、自治区、直辖区人民政府”有针对不同情况的批准权限。

　　《物权法》第四十二条第一款规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”结合本款规定并综合以上三个方面的推导，笔者认为，征收土地是国家为了社会公共利益的需要，将集体所有土地转变为国有土地的强制手段；根据《土地管理法》的规定，土地应由国家管理，实行土地用途管制，在合理划分征收土地审批权的前提下实行征收土地由国务院和省两级政府审批的原则。

　　(二）依法批准

　　在明确批准的“有权机关”之外，在“征收土地方案已经有权机关依法批准”这一项前提条件中，还有一个“依法”的限定条件。所谓“依法”,一是根据征收土地审批权限进行批准；二是根据征收土地的法定程序进行批准。对于征收土地审批权限问题，前已论及，不再赘述。

　　对于征收土地的法定程序问题，《土地管理法》、《实施条例》等未予明文，根据国发[2004]28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》、国办发明电[2010]15号《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》以及国土资源部发布的《关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发[2010]96号）等行政规范性文件规定，征收土地前需要履行的法定程序大体有四：①第一步，发布拟征地通告。即由市、县级国土资源局（或土地管理局）在拟被征收土地所在地的村范围内发布拟征地通告，告知拟被征土地的村集体经济组织和村民有关拟征地范围、面积、补偿方式、补偿标准、安置途径以及征地用途等信息。该通告后抢栽、抢种的农作物或者抢建的建筑物不列入补偿范围；②第二步，征询村集体经济组织和农民的意见。即由市、县级国土资源局（或土地管理局）会同所在的乡（镇）政府，就拟征地通告的内容征询村集体经济组织和农民的意见，有不同意见的应记录在案，根据村民委员会或村民提出的意见分别处理并协调解决。对补偿标准、安置途径、补偿方式有异议的，应告知拟被征地相对人有权提出听证申请，并依法组织听证市、县级国土资源局（或土地管理局）应将村民对拟征收土地的意见和听证的材料作为报批的必备材料归档上报。③第三步，地籍调查和地上附着物登记。即由市、县级国土资源局（或土地管理局）会同拟被征收土地的所有权人、使用权人实地调查拟被征土地的四至边界、土地用途、土地面积，地上附着物种类、数量、规格等，并由市、县级国土资源局（或土地管理局）现场填制调查表一式三份，由市、县级国土资源局（或土地管理局）工作人员和所有权人、使用权人共同确认无误后签字。市、县级国土资源局（或土地管理局）应将所有权人、使用权人签字的材料作为报批的必备材料归档上报。④第四步，拟订“一书四方案”组卷上报审批。即由市、县级国土资源局（或土地管理局）根据征询、听证、调查、登记情况，按照审批机关对报批材料的要求拟订“一书四方案”即：“建设用地说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供应土地方案”并组卷向有批准权的机关报批。

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