上海律师来讲讲工程建设中如何区分挂靠关系和分包关系

　　区分主要应以实际施工方(关联人)是否参与过投标、合同订立等活动来判断。一般分包中的实际施工方不参与投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般在总承包合同签订后，而挂靠则是承包方将资质借给实际施工方，挂靠关系中的挂靠一般已经参与投标和合同订立阶段，甚至以挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订施工合同。上海律师带您了解一下具体的情况。

　　“重庆瑞昌房地产有限责任公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审”[(上级法院民申申729)

　　最高院认为：中信有限公司与白德强之间发展并非挂靠关系，而系转包关系。一般情况而言，区分转包和挂靠主要研究应从学生实际施工人（挂靠人）有没有积极参与项目投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动内容加以正确判断。

　　转包是承包人承接建筑工程后将工程的权利保障义务教育概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人工作一般我们并未直接参与市场招投标和订立总承包服务合同，其承接信息工程的意愿影响一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立一个阶段学习一般就已经开始参与，甚至还有就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订经济建设系统工程设计施工技术合同。

　　因此，一般员工而言，应当同时根据相关投标保证金的缴纳主体和资金数据来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订劳动合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜方面进行贸易磋商等因素，审查认定属于挂靠还是存在转包。

　　本案中，中信证券公司为了中标在前，白德强与中信集团公司需要签订完善内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信银行公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行交易磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有这个事实理论依据。

　　因此，二审法院依照《最高国家人民共和国法院提出关于审理制度建设环境工程安全施工组织合同产生纠纷解决案件具体适用具有法律保护问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院不仅可以不断追加转包人或者一些违法分包人为本案当事人。

　　发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担刑事责任”之规定，认定发包人瑞昌公司产品在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息费用支付平台责任，并无不当。开发商购房后，没有取得房产证而实际上已经占用房屋的购房者，是否享有取回权？

　　开发商与买受人已签订房屋买卖合同，并将房屋交付给买受人，但一直未能办理权属转移登记，买受人也一直未能办理涉案房屋的权属转移登记并取得权属证书。如果开发商被裁定进入破产程序，该房屋是否属于《企业破产法》第三十八条规定的“不属于债务人的财产”？购房者可以向管理人主张取回权吗？主张取回权的依据是什么？本文通过最高法院的一个案例和作者的评论回答了这个问题。

　　破产追偿权是破产法中财产返还请求权的适用，其权利基础主要是所有权和其他权利。债权人不登记向债务人购买的房屋的所有权转让，不取得房屋所有权证明的，或者没有有效的法律文书导致房屋的所有权转让给债权人的，债权人无权收回。

　　泰丰公司（出卖人）与徐飞燕（买受人）于2008年1月17日签订《商品房进行买卖双方合同》，约定徐飞燕购买泰丰公司发展建设的商品房。此时案涉房屋的预售许可证制度已经出现过期失效，泰丰公司企业并未规定办理业务许可延期支付手续和竣工质量验收部门备案手续。

　　其次，从那时起，徐飞燕支付了所有购买房屋的费用，泰丰公司交付了所涉及的房屋。双方分别商定，徐飞燕将涉及的房屋出租给泰丰公司，泰丰公司也将涉及的房屋给鸿昆酒店公司使用。

　　许多次通过诉讼请求泰丰公司办理涉案房屋产权登记手续，均因涉案房屋对应的土地使用权已被查封而未果。后许通过诉讼解除了与泰丰公司的租赁合同，并通过强制执行程序取得了涉案房屋的占有权。

　　上海律师发现，2015年6月18日，法院命令台丰接受破产清算申请。徐飞燕向泰国公司经理要求收回房子失败，还向北京市第二中级人民法院提起公诉，要求行使收回房子的权利。本案经北京市第二中级人民法院、北京市高院、最高人民法院复核再审。三级法院均认为许不享有罢免权，驳回了许的诉讼请求。