上海房产律师来讲讲作为私人贷款的房屋买卖合同的法律效力

　　上海房产律师在过去两年内曾办过三个以商品房买卖合同可以作为一种民间借贷担保的典型应用案例，这三个案子案情基本情况一致，但基层人民法院、中院却对这三案作出了两种方式截然不同的裁判结果，由此笔者欲认真学习分析发现其中的法律原由。上海房产律师今天就来讲讲涉及到的一些问题。

　　某公司向项某借款2000万元，签了借条，利率为月息6%。当日，双方签订了22份商品房买卖合同，约定购房款5000元，总价2080万元，并办理了备案手续。该公司还签署了一份说明，称“公司自愿同意低价出售该房屋”。后来某公司只还了少量利息，本息没有还清。

　　其主动诉至法院要求确认商品房买卖合同无效并撤销备案。一审判决与叶案相同，认为该行为违反了“流动”条款，确认合同无效，但在归还全部本息前不能解除房屋记录。双方上诉至中级人民法院，中级人民法院认为《商品房买卖合同》有效。

　　同样的事实，并且案件已经上诉到法院，为什么会有相反的判决，值得我们思考，两个案件最大的事实差异是: 案件1贷款本金和利息已经偿还，案件2贷款本金和利息尚未偿还，那么商品房销售合同的性质和效力与债务人的清算和变更有关吗？接下来，我将讨论现行法律下此类销售合同的性质，以及此类合同有效性的司法实践。

　　近年来，在民间网络借贷的过程中通过签署房屋进行买卖双方合同管理或者可以直接影响转移房屋权属问题或者没有其他企业具有重要价值的权利（比如公司股权）的情况屡有发生，有学者研究认为自己直接关系转移权属的行为系“让与担保”，即债务人或第三部分人为担保债务人的债务，将担保标的物等权利转移于担保权人，债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务风险不能履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的非典型担保物权。

　　安全的异化可以追溯到古罗马时期。其表现为以所有权转让为目的的担保，不动产可以通过公示的方式直接登记，避免了所有权转让的潜在风险。应当指出，为了在提供担保的同时最大限度地利用标的物的使用价值和交换价值，债权人以占有权变更的形式对标的物行使占有控制权，债务人仍然直接占有动产并从中使用和受益。

　　由于此制度能很好地平衡双方经济利益，故一度风靡，成为中国早期进行担保的主要表现形式问题之一。因让与担保以转让所有权可以作为一个前提要件，因此我们为了能够避免动产无法得到明确学生通过使用第三方登记公示的缺陷维持市场交易的安全，在法律制度上对内设置了“流质禁止”的约束手段，对外以“善意取得”制度才能保证了第三人对物的所有权的取得。

　　商品房买卖合同的签订明显不同于传统的 "让与担保 "--因为物权的归属尚未形成或没有独立的东西，所以有学者对这种情况表述了一个新名词-- "后让与担保 "。

　　如果从约定双方的真实意图来看，后让与担保本质与让与担保并无区别，以本文开头的案例为例，双方签署房屋买卖合同的根本原因在于中国当时房屋尚未全面建成，因此我们无法真正形成一种合同管理中所载明的物权，但是学生通过劳动合同内容可以有效进行备案登记（行政工作行为）或者在将来需要进行预告登记（准物权），因此导致双方签署合同的目的系基于自己将来物——待债权已届清偿能力无法实现时通过网络拍卖合同中所指向的物来实现。

　　但从法律行为的角度来看，转让后担保属于合同债权，债务人并无将来将动产所有权转移给债权人的意思表示，而作为对价的被担保债务的履行才是实质内涵，因此转让后担保是基于双方串通的虚伪表现。

　　根据《民法通则》第146条的规定，虚假表示的无效不牵连包装中隐藏行为的效力，因此当事人可以主张适用隐藏行为的规定，排除虚假意思适用的余地。这种合同债权的真正目的是利用未来的担保，所以所谓的转让后担保与转让担保在本质上没有区别。在现有的物权法体系下，没有必要重新创设新的条款。

　　如果让与担保与后让与担保没有本质区别，那么让与担保是否属于物权法体系？许多学者认为，我国物权法原则严格，转让担保不是物权中的一章，因此我国不承认转让担保的合法性，这种合同应当直接无效。

　　但是，上海房产律师同意“让与担保”曾经被纳入物权法草案。最终通过的物权法之所以没有单列一章“让与担保”，是因为让与担保在现行物权法中已经被抵押权吸收，让与担保的最终目的是实现抵押权。《物权法》第180条列举了“在建建筑物”和“法律、行政法规不禁止抵押”既然抵押对此做了扩展解释，那么让与担保也可以是不动产物权抵押的一种方式，并未突破物权法定原则，这种类型应类推有效。