随着时间的推移，从20世纪到21世纪，积极的刑事立法开始兴起。对于这样的立法现状，学者们仍然期待通过法益概念的形成来进行立法批判，即对法益的功能进行立法批判。上海刑事律师为您解答一下相关的问题。
我们能否通过法益理论对实在刑法进行恰当的控制？学术界对此的疑虑开始浮出水面。早期有学者提出法益概念过于空洞，“在启动刑罚要件的门槛上，不能从法益概念本身推导出来。”
近年来，有学者认为，“作为刑事规制的正当性原则、法益原则或侵权原则，早已不再具有一元规范的特征”，“现代社会，受刑事规制保护的法益呈现多元化，鉴于此，法益具有后天性，因此无法判断刑事立法是否正确”法益概念之所以无法实现立法批判的功能，是因为法益理论自身存在问题。
在对法益理论进行学术反思的基础上，我们需要从以下几个方面对立法批评中的法益理论进行审视，究竟存在哪些问题？
第一，通过法益论限制积极刑法立法被司法所否定。法益论能否制约刑法立法？令人不可思议的是，对此最先发出质疑的正是法益概念的母国——德国的刑法学界。而引发质疑的重要契机则是德国2008年联邦宪法法院裁判的兄妹乱伦案。
男子自幼和妹妹分开生活，在不知情的状况下，与妹妹再次见面，并发生性关系的行为。这就该当了《德国刑法》第173条的近亲属间性交罪。行为人认为刑法第173条的罪名违反了宪法，应认定为无效，因此请求德国联邦宪法法院进行裁决。
对于该案，联邦宪法法院的多数派意见认为，刑法所设定的罪名是符合德国基本法的，并对其中法益论、法益概念的立法批判功能展开了反思，以此案为契机，也在德国引起了广泛的讨论。
联邦宪法法院作出了如下决定：立法对兄弟姐妹之间的近亲性交行为进行处罚，其根据是《德国基本法》第１条第１项、第２条第１项。这并不会导致宪法上的争议。通过基本法第１条第１项、第２条第１项，对一般人格权进行制约之时，制约的要件和范围要以明确且让每个人都能够认知的形式推导出来，必须建立在符合宪法这一法律基础之上。
从实体上来看，立法者有遵循比例原则的义务。比例原则要求刑法法规有助于其他保护或者公共保护。刑法除了对特定行为进行禁止之外，对危及社会，尤其是对人类秩序来说难以忍受的行为，在极度需要进行阻止的时候，作为法益保护的最终手段予以介入。
表示刑罚威吓、刑罚苛加、刑罚执行等社会伦理上的无价值评价，作为刑罚法规的检验标准的过度禁止，被赋予了特别的意义。但是，可罚的行为范围，制定有拘束力的规范，基本上是立法者的事项。立法者认为，需要重点保护的法益，是否就需要通过刑罚的手段来守护，以及根据情形该如何进行，原则上是自由裁量的。
也就是说，关于刑罚法规与宪法的关系，只需要满足关于通过刑法所追求的目的，契合不成文的宪法原理和宪法的原则规定即可，不需要满足比这更严格的要求。尤其是，这种制约是从刑法上的保护法益论所无法推导出来的。
况且，本来关于法益的概念就没有一致的意见。如果将法益作为规范的法益概念进行理解，只要立法者基于现行法，能够将要保护的事物评价为值得法律保护的话，这一概念就能够成为标识刑法立法理由的标准。法益概念无法实现对立法者的指导机能。
上海刑事律师认为，本案终审判决质疑了法益理论本身的立法批判功能，给刑法带来了极大的震动。特别是立法者虽然遵守比例原则，但通过法益的概念来约束立法者并不是宪法预设的本质，这给传统的法益理论带来了根本性的挑战。