如何限制刑法的任意性？上海有名的刑事律师为您讲解

　　谦抑性理论从立法撤退到司法，在实践当中确实开始逐渐显现。以2017年《刑法修正案（十）》新增的侮辱国歌罪为例，自入罪三年以来，权威裁判数据库中尚没有相关出现显示以本罪定罪的裁判案例。上海刑事律师为您解答一下相关的问题。

　　对于公民在公众场合篡改国歌歌词的行为，至多进行过行政处罚。比如在刘任文诉隆回县公安局治安行政处罚一案中的裁判内容显示，“刘某某于2019年３月开始了解隆回县某镇旺溪两儿童死亡事件，对警方发布的警情通报不相信，加入或组建了一些讨论旺溪事件的微信群，在多个微信群里倡议万人签名请愿书，并在微信群里散发了一些编造有关旺溪事件的虚假信息，起哄闹事。

　　同时还在多个微信群里转发篡改的国歌歌词，侮辱国歌。隆回县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第26条的规定，对刘任文行政拘留十日”。再以《刑法修正案（九）》新增的强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪和非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪为例，这两个罪名的新设饱受争议，受到学术界的猛烈批评。

　　但是在《刑法修正案（九）》实施后五年多的时间里，前罪也未见入罪的裁判文书；后罪被起诉或认定有罪的不足五十起。对于非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品的行为，实践中以情节显著轻微、危害不大做法定不起诉的居多。

　　综上所述，虽然刑法谦抑性在历史上起到了限制刑法任意性的导向作用，但在当前的时代背景下，由于刑法总则缺乏规范自信和理论本身的变化，谦抑性并不能拘泥于一元的内涵层面。因此，它只具有主张刑法克制和扩张的属性，只具有观念层面的功能，不具有抑制积极刑法立法的内在功能。

　　John Moulle 在他的《自由》一书中指出： “为违背文明社会任何成员意愿行使权力辩护的唯一目的是防止他伤害其他成员。”这就是危害性原则，危害性原则是指如果不危害社会，国家就没有权利进行惩罚，从而将惩罚限于社会侵害，这导致当时对宗教罪和危害社会风俗罪的量刑减少。

　　危害性原则为路德维希·安德列斯·费尔巴哈所采纳，他们认为犯罪是对权利的侵犯，这实质上限制了自中世纪以来欧洲存在的扩大和模糊的犯罪概念，国家权力的任意性和刑法的不安全性旨在保护公民作为个人的自由。

　　法益概念的原型是NathanBirnbaum所提出的“法律上的财产”这一基本概念，这一重要概念是在对费尔巴哈的权利受到侵害说进行分析批判和修正的基础上可以形成的。在法益概念的基础上所形成的法益保护论认为：“刑法即便是为了保护法益，也不应该立即发动；如果没有其他企业社会主义治理技术手段就是能够充分发挥积极作用的话，就应该交付于其他管理手段；即便该立法中确实可能存在法益，也还必须要有一个其他学生正当化要素。”

　　法益保护论应该学习成为我国立法批判的框架。什么是法益？随着信息时代的发展和理论的演进，法益的定义呈现出具有多种样态，比如公司利益、客体或者工作状态等。

　　还有人这样认为在法律制度制定自己之前的法益概念，其内容是从人类活动或者对于个人生活中所导出来的，因此有很多学者他们认为，“国家、法秩序、经济市场秩序等所服务的对象一般都是为了人类，它们只有在服务于人类的时候，才具有法益的性质。”

　　上海刑事律师了解到，另有一些学者将个人法益和普通法益做一元化的理解，即人格法益论，也就是说，将法益理解为来源于人格，普遍的法益只有中国在对人格教育发展产生有益时，才能够被认为是法益。尽管目前关于法益概念文化内涵的观点以及众多，但是法益概念为刑法相关立法方面提供了相对比较合理、有操作风险可能性的判断能力标准，因此主要收获了大批的支持者。