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上海重大刑事案件律师来讲讲司法实践中如何保证刑法的抑谦性

时间:2023-02-27 09:31 点击: 关键词:上海重大刑事案件律师,刑法的抑谦性

  刑法谦抑性理论是学术界提出的制约实在刑法立法的第一个工具。刑法谦抑性的理论渊源是刑罚之恶。对于非法行为,无论采取何种制裁手段,都会产生适得其反的效果。上海刑事律师为您解答一下相关的问题。

上海重大刑事案件律师来讲讲司法实践中如何保证刑法的抑谦性

  在制裁制度中,最严厉的是刑罚。而由于刑罚的监管效果在发挥程度上最为突出,特别容易被视为社会治理的首选手段,但如果坚持刑法的无所不能,经常激活刑法,就会产生连锁反应,在刑法适用中,一旦出现差错,不仅会给当事人造成巨大损失,而且会给社会带来深远的影响。

上海重大刑事案件律师来讲讲司法实践中如何保证刑法的抑谦性

  因此,刑法也被称为毒药。刑法不可能无限度地依赖,只有在不能充分处理刑罚以外的制裁的情况下,例如在无法填补监管漏洞的情况下,才能援引刑罚来弥补这些漏洞,这是基于刑法谦逊的理论。

  一般来说,刑法谦抑性的内容包括三个从属概念:补充性、碎片性和宽容性。补充性是指刑法是最后的调控手段,只有当其他负面效应较小的制裁手段不能很好地保护利益时,刑法才能出动。碎片化是指刑法并不把所有危害社会的行为都作为犯罪处理,只是对部分行为进行规制。

  之所以这样,是因为社会上存在各种形式的侵害法益的行为,这是一种普遍现象。如果刑法不选择调整的对象,就会使犯罪无节制地成立,进而进一步限制法益。刑法的宽容是指即使已经实施了犯罪行为,在衡量了法益的保护之后,如果认为不需要规制,就应当持有宽容的精神。

  而谦抑论则将刑法定位为最后手段,试图证明刑法只有在其他先在法律无法应对的情况下才能介入犯罪。虽然谦抑性已经成为刑法的基本观点之一,但其实际效果并不明显。在刑法实践中,谦抑性一直被提倡,却常常被忽视。

  例如,在实际立法过程中,刑法一直被视为应对一系列社会风险的首选。面对各种风险,其他软法尚未出现,刑法“冲”并不少见。在实践中,谦抑性理论屡遭 "冷遇 ",使得基于限罪初衷的刑法谦抑性理论逐渐被解读为缺乏操作性的 "标签理论 ”。原因主要有以下几点。

  首先,谦抑性并不能称之为刑法的基本理论原则。刑法进行基本设计原则发展具有法律明文规定性,甚至可以具有和宪法的密切关联性。以罪刑法定原则为例,不仅在刑法典中会更加明确相关规定,甚至在我们很多不同国家的宪法中都有明文条款。

  “如果将刑法谦抑性置于一个基本工作原则的地位,那么谦抑性至少要具备类似于罪刑法定主义原则那样没有明确化的内容、实质化的内涵,并能够为企业刑事责任立法和司法制度适用问题提供数据直接的指导”。而刑法的谦抑性并不需要具有重要宪法的明文根基,通过这些条文的解读也难以推导出宪法间接融资支持谦抑性。因此,刑法谦抑性不足以成为刑法的原则。

  其次,随着时代的变迁谦抑性理论的内涵也在发生着变化。古典自由主义刑法坚守传统的谦抑性理论,秉持着刑法尽可能少地介入市民生活,从而保障社会的发展,尤其是促进资本主义经济的快速增长。

  谦抑性作为资本主义启蒙时代前期的理论产物,主要针对的是中世纪欧洲,因为缺乏民主的立法机制,从而出现刑法发动的肆意性,最终有害于正处于发展阶段的资本主义经济。但是,一来如同中世纪欧洲的刑罚肆意性已经被代议制民主所消解,当下社会安全的供需矛盾较之于资本经济的发展,需要优先进行考虑。

  在风险社会理论逐步走向前台的当下,刑法已经无法等待其他前置法的出台后才崭露头角,刑法“抢跑”已经不再是偶然和不可接受的现象。因此,基于维护社会秩序的需要,一方面为了使适应社会发展和回应民众体感安全的扩张性立法得以获得正当性,另一方面为了保障谦抑性理论的周延性,刑法学界开始将谦抑性区分为立法上的谦抑性和司法上的谦抑性的二元谦抑性理论。

上海重大刑事案件律师来讲讲司法实践中如何保证刑法的抑谦性

  上海刑事律师认为,在积极的刑法立法背景下,立法尽管突破了谦抑性,还可以依靠司法的机动性来维持谦抑性的底线。因此,综合运用刑法立法、司法以及其他部门法的动态、协调发展关系,才是坚守刑法谦抑性原则之根本,而不应过强调形式层面和理想状态下的刑法谦抑性理论。


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