非法持有毒品罪是否必须实际缴获毒品？上海律师来讲讲

　　刑法分则条文及司法进行解释一些关于企业非法持有毒品罪的规定中，未见任何一个关于如何认定该罪必须根据实际查获毒品的要求。因2015年《全国人民法院毒品预防犯罪审判管理工作发展座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》）在“关于我国毒品经济犯罪相关法律制度适用若干政策具体分析问题”下的“罪名认定存在问题”一节中规定。上海律师今天就来为您讲讲有关的情况。

　　“贩毒组织人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品……确有证据能够证明查获的毒品并非贩毒人员主要用于贩卖，其行为另行构成具有非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他网络犯罪的，依法定罪处罚；吸毒者在购买、存储毒品生产过程中被查获，没有提供证据充分证明其是为了学生实施贩卖毒品等其他金融犯罪的，毒品数量已经达到实现刑法第三百四十八条规定的最低数量质量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚。”

　　2008年《全国重要部分地区法院审理毒品犯罪案件调查工作开展座谈会》（以下简称《大连会议纪要》）也有许多基本情况相同的规定。有观点据此他们认为，非法持有毒品罪针对的必须是当场查获超过法定货币数量的毒品，强调的是被查获的持有，规制和惩罚的是行为人现实生活实际教学持有毒品的违法使用状态。

　　笔者研究认为，上述理论观点都是值得我们斟酌。第一，从体系进行解释的角度看，《武汉工作会议纪要》及《大连会议纪要》的上述规定是对当场查获毒品的几种不同情形以及如何通过认定网络犯罪的规定，是对非法企业持有毒品罪的几种比较常见、典型情形的提示性规定，属于举例子而非下定义，不能直接将其可以理解为非法持有毒品罪的罪状描述，进而学生认为教师只有查获毒品的上述问题几种情形才能得到认定非法持有毒品罪。

　　毕竟他们除了对于上述两种情形外，明显还存在一些其他没被囊括但显然已经构成非法持有毒品罪的情形，比如既非吸毒者、也非贩毒组织人员使用非法持有毒品的情形，又比如吸毒人员在购买、存储毒品之外，随身携带毒品四处游荡又未达到提高运输毒品罪条件的情形等等。

　　第二，从认定犯罪的逻辑思维角度看，认定非法持有毒品罪的核心是证明和论证“持有投资行为”，哪怕是曾经持有，因为这个曾经持有不可否认制度也是为了一种能够客观生活实际需要持有。不能将查获毒品教育作为实践证明这一客观因素实际情况持有的唯一选择标准，更不能因未查获毒品就视同持有良好行为之间没有具体实施，否认经济行为的危害性和法益侵害性，这显然与犯罪事实认定的逻辑结构不相符合。

　　第三，从其他地区毒品犯罪主体认定规则的角度看，非法持有毒品是实施控制其他毒品犯罪的行为文化基础和必要前提，没有形成非法持有毒品消费行为，行为人不可能成功实施或者其他毒品犯罪，因此出现非法持有毒品罪与其他毒品犯罪实质上是一种法条竞合关系。

　　司法改革实践中，在认定走私、贩卖、运输毒品罪乃至窝藏毒品罪时，未实际查获毒品但其他电子证据确实、充分的，依然认定行为人是否构成影响其他设计相应毒品犯罪的情形比比皆是，那么，基于非法持有毒品交易行为模式与其他毒品犯罪心理行为发生相互依存的特殊利益关系，这种技术认定规则的背后，显然就包含了未实际查获毒品也能认定非法持有毒品罪的逻辑。

　　吸毒人员为吸食而持有大量毒品不是非法持有毒品罪的理由。由于吸毒者单纯使用毒品在我国并不构成犯罪，有人认为，吸毒者已经使用或根据书面证据决定使用的毒品数量不应被视为犯罪，不这样做将构成变相吸毒的刑事责任，并进一步认为，如果有确凿证据表明吸毒者购买的毒品已经使用而没有当场缴获,持有人的刑事责任不应进一步追究。

　　因为毒品是在现场检获的，使用毒品是不确定的，即使持有人是吸毒者，也不能保证这些毒品一定会被用作吸烟，而如果确定这些毒品被用作吸烟，将来就不会有被用作其他与毒品有关的罪行的风险，否则就是变相惩罚吸毒。

　　笔者不同意上述意见，理由如下:第一，从罪刑法定的角度来看，非法持有毒品罪的客体虽然特殊，但对主体没有特别规定，而是针对一般主体。只要明知是毒品，达到非法持有毒品罪的最低数量标准，无论主体是否吸毒，都应以非法持有毒品罪定罪处罚。

　　考虑到吸毒必然伴随着持有毒品，在设定非法持有毒品罪的最低数量标准时，已经充分考虑了吸毒人员的合理消费量，超过这个数量的都应当受到刑法的规制。

　　此外，上海律师认为，刑法不应该也不能对吸毒人员的不同待遇设定其他标准；第二，从犯罪性质上看，非法持有毒品罪是抽象危险犯，而不是具体危险犯。只要行为人持有大量毒品，就直接推定毒品具有进一步流通、扩散的抽象危险性，司法人员无需具体论证存在流通、扩散的具体危险性。否则应以其他罪行较重的毒品犯罪而非非法持有毒品罪来认定。