上海律师带您了解不同行为模式下违法所得的计算方法

　　参与者使用好的内幕信息，在恢复交易后，完全卖出股票。由于行为人买入股票与获得内幕信息有关，且复牌当日的信息是公开的，复牌当日后股票的上涨与内幕信息的套现也是因果关系，所以无论行为人是在复牌当日还是复牌当日后卖出股票，一般都应以行为人卖出股票后的实际获利认定为非法所得。上海律师今天就来为您讲讲有关的情况。

　　行为人可以利用利好的内幕交易信息，在复牌后卖出部分企业股票。在这种情况下，销售部分与模型一相同，应采用实际收益法计算违法所得。而未出售的部分，则应用账面收益来计算违法所得。

　　实践中，对于股票市值的计算，法院对基准日和基准价的选择包括:

　　(1)有利信息的实现:复牌日收盘价、复牌后最后一个交易日收盘价和最后一个交易日后第二天收盘价；

　　(2)利好信息未实现:停牌前一日收盘价和复牌当日收盘价。

　　天津市高级人民法院在判决书中指出: 在积极的内幕交易案件中，行为人利用对内幕信息的事先了解进行预先交易。如果没有证据表明行为人从内幕人那里获得了预期价格，那么在内幕人的正面信息公开后，行为人将不再具有相对于普通投资者的信息优势。

　　此外，收盘价是市场参与者在某一交易日考虑各种信息后通过实际交易获得的价格。在内幕消息公开后的第一个交易日，证券市场应该认为已经完全吸收了上述信息。因此，恢复交易日的收盘价可以作为计算剩余股票市值的标准，也符合内幕交易情况下有利的交易习惯。

　　证监会行政处罚委员会公布的潘海申案也将基准日的虚拟市值价格认定为收盘价，即明确以收盘价作为定价依据。由此可看出，以收盘价数据作为基准价是通用技术选择，但是我国法院对基准日的选择自己存在一些不同。

　　若利好信息系统得以发展实现，复牌日的收盘价是大多数人民法院的选择。但是，若复牌后存在一个连续涨停时，有的法院可以选择进行最后涨停日的收盘价，有的法院没有选择以及最后涨停日的次日的收盘价。若利好消息未实现，则内幕交易信息知情人并不需要具有重要信息资源优势，有的法院对于选择中国股票停牌前一日的收盘价作为基准价，有的法院仍旧选择复牌日的收盘价作为基准价。

　　演员使用内幕消息，恢复交易后，不卖出，仍然持有所有的股票。本案中，由于行为人并未将作为内幕交易对象的股票全部转换为货币利益，因此无法通过实际利润计算违法所得。行为人的违法所得只能通过选择基准日和基准价来取得。在实际操作中，基准日和基准价选择在同一模式下计算第二个剩余股票市场的价值。

　　行为者利用短期内幕信息卖出持有的股票以避免损失。中国证监会行政处罚委员会公布了《证券行政处罚案例解读》潘海申内幕交易案避免违法所得损失的计算公式:违法所得=累计卖出金额-基准日卖出证券的虚拟市值-交易成本。

　　此外，证监部门认为，在负损失回避的情况下，需要扣除被告的所有交易费用。笔者赞同。虽然在刑法中不能从犯罪数额中扣除被告人的犯罪成本，比如最高人民法院的一个典型案例，就认定走私违法所得不得从犯罪人的经营支出中扣除。

　　但交易费是任何股票交易都必须支付的费用，而在规避损失的内幕交易中，行为人买入股票是合法的，卖出股票是必须的。这个费用和犯罪本身没有直接关系，更多的是所需费用被犯罪所利用。交易成本不是纯粹的犯罪成本，从犯罪数额中扣除是合理的。

　　行为者利用短期内幕信息做空股票利润。本案中，行为人事先利用卖空股票，在内幕信息公开后买入获利。这是双向交易，所以认定违法所得要应用实际收入。

　　内幕交易罪违法所得的认定不单单是一个学生数学教学问题或者是通过一个企业金融发展问题，更是成为一个国家法律知识领域工作规范与技术分析相结合的难题。内幕交易罪违法所得承担的标定入罪门槛、划分主刑位阶、确认罚金数额的功能，决定了刑辩律师在辩护时，要对违法所得的计算方法原理设计以及生活方式有充分的研究和认知，以提出一些相应的抗辩理由。

　　累计卖出金额为内幕信息公布前为人卖出股票的收盘价乘以股票数量，基准日虚拟市值为内幕信息公布后当日收盘价乘以被告卖出股票数量。

　　上海律师提醒大家，从此开始计算模型公式中可以明显看出，对于企业规避的损失，证监会认为利空的消息对证券公司市场的影响主要限于中国股票复牌当日，故虚拟市值的价格以复牌当日的收盘价为基准。不过，在实际操作中，如果在恢复交易后出现跌停情况，法庭会选择最后一个跌停日的收市价或开放跌停日(即跌停后的第一天)的收市价作为基准。