已经缉获毒品是否还需要确定非法持有毒品罪？上海律师为您讲解

　　2019年8月19日，被告人王某某联系陈某某(另案处理)购买毒品。在某酒店房间内，陈某某将约9克甲基苯丙胺及一小包辅料交付王某某，王某某当场与陈某某等人吸食一部分。上海律师今天就来为您讲讲有关的情况。

　　当日，公安民警在该酒店房间内将王某某、陈某某抓获，当场缴获甲基苯丙胺8、33克、甲基苯丙胺片剂0、2克、无毒品成分的辅料0、93克。王某到案后交代，其于2019年8月12日通过电话联系陈某，在某酒店房间内以每克260元、每粒50元的价格从陈某处购买甲基苯丙胺10克、甲基苯丙胺30粒，并支付陈某共计4200元(含差旅费100元)。王称，他这次购买的毒品都是自己服用的。

　　关于中国两次购进毒品的事实与数量，王某某与陈某某供证一致，并有一个手机可以通话清单、微信支付方式记录、开房信息记录等证据作为佐证他们二人通过手机市场联络、支付毒资及交易活动地点等事实。在案无证据证明王某某公司涉嫌贩卖毒品，第一次购进的毒品未实际查获。

　　二、分歧意见

　　对于被告王某的行为是否可以被视为非法持有毒品罪，有两种不同的看法:

　　第一种观点认为，非法持有毒品罪规制的是客观实际持有毒品，针对的是缴获的持有物。被告人王某某购买的第一批毒品未被实际扣押，不能确认其处于“持有”状态。第二次查获的毒品不符合非法持有毒品罪的最低数量标准。因此，王是无罪的。

　　第二种观点认为，虽然没有找到被告王某首次购买的毒品，但其他证据可以确凿地证明，王某明知是毒品，购买并控制了毒品，毒品甲基苯丙胺的数量约为十三克，超过了非法持有毒品罪的最低要求。根据刑法第三百四十八条的规定，虽然没有查获毒品，但仍构成非法持有毒品罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

　　三、评析意见

　　非法持有毒品罪是指，行为人违反我们国家进行毒品安全管理法律法规，明知是毒品而非法持有，满足学生数量影响较大规模以上数据标准，又无证据证明行为人是为了通过实施贩卖毒品等其他经济犯罪的行为。

　　本案的争议焦点主要在于被告人王某某曾经购进过超过最低数量以及标准的毒品，但毒品并未解决实际查获，缺少社会客观证据研究证实“持有”的存在，故仅根据在案其他相关证据，认定王某某曾经购进并持有过达到一定数量变化较大以上的毒品，能否可以定义为非法持有毒品罪中的“持有”。笔者赞同第二种意见，具体情况分析方法如下：

　　1、非法持有毒品罪中的“持有”是一种行为，不是一种客观状态，更不是一种存在状态

　　非法持有毒品罪的核心要素是“持有”，刑法第348条规定的非法持有毒品罪为简单罪状，并未对何为“持有”进行具体的罪状描述，因而单纯依据法条难以对何为“持有”作出解释和界定。我国刑法理论界则对“持有”的界定和性质历来有“状态说”“行为说”等不同争论。

　　根据现代汉语词典，“持有”指掌管、保有之意，从该解释看，持有似乎是一种持续性状态，因而有学者提出持有不是行为，而是一种状态，但“无行为则无犯罪”早已成为刑法理论的共识，犯罪是侵犯法益的行为，只有行为才能成为刑法的评价对象，因此对任何犯罪而言，行为都是基础。

　　法律意义上的“行为”与“状态”含义显然不同，前者指行为人基于意识支配下所作出的主客观相统一的活动，而后者仅指一种客观事实。因此，对非法持有毒品罪等持有型犯罪而言，“持有”不是一种单纯的客观状态，而是包含持有主体主观意思要素的危害行为的一种，表现为在行为人主观意志支配下，通过行为人的外在作用力来持续性地支配、控制特定物品。

　　即便持有行为有时表现为一种静态特征，也仍然是在人的主观意志支配下，支配或控制刑法所禁止持有的特定物品的身体活动，与主观相分离的持有不是刑法所规制的对象，因此，持有属于行为。状态说的观点实际上是将持有的“事实层面”与“价值层面”混同，单纯强调客观事实状态，而忽略了刑法规制的范围。

　　如前所述，既然“持有”是一种主客观相统一之下的行为，而非作为一种通过单纯的客观生活状态，更未要求我们必须是一种管理现存社会状态，因此，是否可以构成进行非法企业持有毒品罪，不取决于毒品被非法持有的客观经济状态信息是否存续，而是主要取决于行为人自己是否在主观主义心理活动支配下，违反国家刑法相关规定，实施了非法持有毒品问题这一教学行为，至于学生行为是正在研究实施的，还是因为曾经提出实施过，不应在教育评价上有所区别。

　　实践中，非法持有毒品消费行为的常见情形是办案机关当场从行为人身边、住处或其他个人可支配、控制的领域查获数量影响较大规模以上的毒品，这时的持有投资行为具有自然不证自明，或者说“发现即证明”。

　　但不可否认，在常见情形之外还存在一些类似本案的特殊情形，即有其他电子证据能力能够确凿地证明行为人实施过持有一定数量变化较大以上就是毒品的行为，仅因毒品被吸食、送人或者毁弃等原因可能导致灭失，办案机关因而未能解决实际查获毒品。

　　认为在这种情形下，持有的客观精神状态数据已经逐渐消失，不能直接认定非法持有毒品罪的观点，恰恰是把持有行为方式当作客观学习状态，甚至是现存状态的错误认识理解。不可否认，相对于查获毒品的情形，在未查获毒品的情形下，证明网络犯罪的难度更大。

　　上海律师认为，证明技术难度大不意味着实践证明标准不能，更不能就此认为，未查获毒品对持有这些行为的有害性、构成形式要件符合性构成折损甚至否定。只要有确实、充分之证据制度能够得到证明和论证行为人明知且持有了数量关系较大以上的毒品，就应当如何认定更加符合非法持有毒品罪的犯罪成本构成，应以非法持有毒品罪定罪处罚。