公职人员能“搞副业”吗？上海知名刑事律师:一不小心就面临“蹲大牢”

　　受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。那在没有实际投入的情况下获得的"收入"该如何认定？来看看上海知名刑事律师是如何回答的。

　　《办理受贿案件适用意见》第4条规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处”。其中的“未实际出资而获取‘收益…，属于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，变相收受他人的财物。

　　从司法实践来看，关于未实际出资而获取“收益”的情形有：(1)如果购买的股票、债券等理财产品有明确的身份性，其受贿数额应当为国家工作人员名下的出资额，至于所得的收益，应按受贿孳息处理。(2)如果由于无记名而难以准确确定国家工作人员的实际出资额，应以其所持理财产品的实际“收益”计算受贿数额，在案发时收益还未转让的情况下，应当以案发时该理财产品的市场行情计算应当“收益”，从而确定受贿数额。(3)如果请托人未交付理财产品，而是直接将“收益”交付国家工作人员，那么无论请托人是否真正购买理财产品，其交付“收益”额即为受贿金额。

　　有学者认为，《办理受贿案件适用意见》第4条前半部分有关未实际出资却以委托理财名义获取“收益”的解释，与其说是法律适用的解释，倒不如说是对社会上意在借此形式收受贿赂者的宣示，对查办受贿案件并无太多指导价值，属于多余性条款。委托理财的当事人之间构成财产信托关系，前提是委托人将自有财产交由他人进行资本运作。而未实际出资却获取证券、期货等投资“收益”，属于“空手套白狼”，明显是借用理财名义直接收受请托人财物的受贿行为。所以在未实际出资的前提下以委托理财名义获取“收益”，属于典型形式的受贿，完全符合受贿罪的构成要件，不存在刑法适用上的障碍。事实上，《办理受贿案件适用意见》第4条之所以出现如上非必要性解释，其目的还在于为后半部分的解释做铺垫，即“虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处”。

　　另有学者认为，虽然国家工作人员在未实际出资的情况下获取所谓“理财收益”也是以“委托理财”名义实施的受贿行为，在学理上可以归人“委托理财型受贿”加以讨论，也可以在党的纪律文件或者普法告示等文件中作出宣示性、重申性的禁止规定，但是，由于这种情况本身并无太大法律适用争议，因此，在司法解释性质文件中作规定略显多余。其主要理由是：

　　第一，《办理受贿案件适用意见》的起草背景和目的，是想通过对十种受贿犯罪行为的认定，防止腐败分子以合法的市场经济交易形式掩盖非法的行贿、受贿行为。②而在前述情况下，委托理财只是纯粹的借口而已，“合法的市场经济交易”即使在形式上都根本不存在。显然，将这种情形规定在《办理受贿案件适用意见》第4条之中与其起草初衷不完全吻合。

　　第二，将以各种虚构名义实施的受贿行为分别加以规定也不符合制定法律文件时应遵循的“经济、效益”原则。在司法实践中，国家工作人员与请托人之间可以事先虚构出各种各样的财产流转关系，再以此为借口实施行受贿活动。这些关系可以包括委托理财、交易、投资、借贷、保管等，不一而足。如果按照《办理受贿案件适用意见》第4条前半部分的模式，对那些仅是当事人虚构出来的事由均一一加以明确，则不知需要多少条文方能将之穷尽。事实上，即使认为上述行为具有一定隐蔽性需要在司法解释中将之明确犯罪化，也完全可以用类似“使用虚构的理由收受他人财物的，以受贿论处”这样概括性的条文加以归纳。

　　受贿罪专业刑事律师不赞同上述观点，而认为《办理受贿案件适用意见》第4条前半部分规定的“未实际出资而获取‘收益’的……以受贿论处”的解释是受贿罪适用的明确化、具体化解释，并非属于多余性条款，其理由主要在于：

　　第一，法条的简练与概括需要司法解释加以明确化、具体化。“法律条文对社会生活的规范只能是概括的、典型的。立法者不可能把社会生活中出现的任何一件个别事例原封不动、毫无遗漏地写进法律。他只能从某一类型的、具有一定普遍性的事例中，抽象出典型场合、典型条件予以规范。其挂一漏万、模糊不清，在所难免。面对此种情况下的法官，除了依据自己对立法原意的理解和发展作出司法解释之外，别无出路。”《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”由此可见，传统意义上关于受贿的规定太笼统，很难直接看出委托理财型受贿的特点，这就有必要采用司法解释对其加以明确化、具体化。“刑法一经制定就需要实施，抽象、概括性的法律条文如何适应变动不居的社会现实，这便需要对刑法进行解释。因此，刑法的适用过程就是刑法的解释过程，在这个意义上，可以认为明确性原则是由立法的明确性与司法解释的明确性共同实现的。”“离开司法解释，刑法的适用已变为不可能，刑法的统一性和权威性难以为继。”

　　第二，以委托理财名义获取收益的解释有利于司法机关法律适用的统一，规范指导司法活动。

　　此外，采用司法解释将以委托理财名义获取收益的定为受贿，还是对法官自由裁量的合理限制，也是保障公正裁判的重要内容。因为“立法的疏漏以及规则过于原则和抽象，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间。法律控制法官的因素减低意味着各种随机因素对法官的影响加重，判决的公正性难以保障。尤其是在我国现阶段法官素质普遍不高，执法水平较差的情况下，法官对规则的适用享有极大的自由裁量权，无疑更会出现裁判不公的危险。面对此种状况，较为可行的办法是加强司法解释，使法律规则具体、明确，法律漏洞得以弥补，并通过司法解释对各级法院的裁判活动的拘束，从而严格限制法官的自由裁量，保障公正裁判，实现法的安全价值”②。

　　第三，没有进行实际投资而获取“收益”不是借贷关系。有学者认为，如果请托人没有进行实际投资，就背离了委托理财的本意，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能高于有关禁止性的规定。根据我国有关规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)o如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿，受贿数额应当以超出部分计算，即收益率一银行同期利率×4。③受贿罪专业刑事律师认为，没有进行实际投资而获取“收益”不仅背离了委托理财的本意，而且也不能视为是借贷关系。由于国家工作人员没有进行实际投资而获取“收益”，无论该“收益”是否超过银行同类贷款利率的四倍，只要该“收益”达到受贿数额5000元的起刑点，即可以认定为委托理财型受贿。更准确地说，上述观点所称“借贷关系”属于“借贷形式的行贿受贿”，即是指行贿人为了达到某种目的，假借民间借贷形式进行贿赂，国家工作人员利用职务上的便利以借为名索取、收受他人财物，并为他人谋取利益的行为。2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家工作人员利用职务上的便利以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。”

　　“借贷”的表现形式主要是事先密谋、伺机串通和暗中狡辩。行、受贿双方在事实形成之时，就事先策划、预谋，订立攻守同盟，制造假象，企图为自己开脱罪责。行、受贿双方在问题即将暴露之时，闻风而动，涉案人员表面上接受司法机关审查，暗中却沆瀣一气，以“借贷”的假象，干扰检察机关的侦查活动。④如何认定涉及借贷的受贿案件，对于分清受贿罪罪与非罪具有重要意义，并且也是司法实务中的重大疑难问题之一。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中明确了认定借贷形式的行受贿犯罪应当依据的几种因素：(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因，等等。

　　以“借贷”关系为名掩盖贿赂之实的贿赂犯罪，只要有确实证明力的、足够多的间接证据链来证实，也应该加以认定，实践中应重点把握以下几个方面：

　　第一，双方“借贷”有无职权关系。正常的民间借贷关系没有职务上的内在必然联系，而贿赂犯罪表现在双方之间存在某种特殊联系或特殊需求。这种联系，往往是以职权为媒介。司法机关首先看借方是否身为国家工作人员，是否利用职务之便为贷方谋取利益;其次要看贷方是否为了谋取个人利益，而向国家工作人员“出借”钱财。

　　第二，借贷手续是否正常。正常的借贷一般有两种情况：一是借贷双方平常关系较为密切，借贷时为表示信任双方往往不写借条，以口头约定归还日期，借贷后有还债的情节。二是借贷双方平时交往较少或根本就没有交往，而是通过熟人介绍予以借贷。这种借贷行为均有较为严格的借贷手续，而且手续上往往会写明借贷金额、归还日期、借贷利率及担保、抵押等条款，借款后有索债或借款人先归还少量款额的情节，甚至还有还款计划等。若出借方是单位，则单位财物账上有明确的记载。

　　第三，双方在一定期间内有无讨债或者还债的行为。从借贷延续的时间来分析，正常借贷时间较短，借款时约定有归还日期，而以“借”为名收受贿赂的“借”便等于给，不存在归还的行为。对于行贿一方，“出借”以后不积极催要“借款”，甚至根本不要;而受贿一方经过一段时间，有偿还的能力，却以其他“适当”理由不归还他人的财物，或者根本无归还的意思表示。对于这种“借贷”时间较长，双方均无讨债或还债的行为，应以贿赂犯罪查处。

　　君子爱财取之有道，我们千万不要以身试法，最后后悔已晚，如果您对此还有其它疑惑，上海知名刑事律师期待您的咨询。