上海刑事诉讼律师教你如何正确认定贪污罪，你身边有吗？

　　现实中，在实际认定贪污罪不同于其他贪污违法行为，应进行区分。如果贪污未遂行为，仍应以贪污罪论处。因此不同的犯罪法律中规定的量刑标准不同。究竟怎样正确认定贪污罪？认定贪污罪要注意什么？请跟随上海刑事诉讼律师一起在下文中进行了解，希望对你有所帮助。

　　挪用公款罪是指国家工作人员和受国家机关、国有企业、企业事业单位、人民团体委托管理、管理国有资产的人员利用职务便利的行为。 贪污、盗窃、欺骗或者以其他方式非法占用公共财产的行为。 侵占罪的构成要件为：（1）侵占罪侵犯的客体是复杂的客体，不仅侵犯了公共财产所有权，而且侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动和职务的廉洁性。 但这主要违反了职位的完整性。 （2）本罪的客观方面，是利用职务便利，以其他方式侵占、盗窃、欺骗或者非法占用公共财产的行为。 （3）本罪的主体是国家工作人员或者委托管理、管理国有资产的人。 （4）本罪主观上是直接故意，具有非法占有公共财产的目的。 受贿罪与侵占罪的区别通常从以下几个方面来界定：

　　首先，受贿罪的犯罪对象可以是公共财产，也可以是私人财产，所有权没有限制，只要这些财产属于他人所有，不由受贿人自己管理，处理公共财产。贪污罪的犯罪对象，大多数学者认为必须是公共财产，其主要来源是自己对公共财产的管理。受贿罪的客体包括动产及房地产，这并不成问题，但贪污罪的客体能否包括房地产，在刑法上是有争议的。贪污罪的专业刑事律师同意这样的肯定观点，即贪污罪的客体既包括动产，也包括房地产。不动产转让虽然是一种法律行为，但在侵占罪的构成要件上，所有权转让不同于“非法占有”的概念。因此，认为房地产“不能挪用”的观点是不能令人信服的。

　　其次，纯粹的贿赂本质上是权钱交易，具有贪污贿赂的根本特征。在纯粹贿赂中，行贿人向国家工作人员提供金钱等财物，都是基于国家工作人员的职务关系，为了讨好、拉拢手中有权力的国家工作人员。国家工作人员依据职权，应当按照国家规定限期将礼金等上缴国家。如果受贿人不限期交出所收受的金钱等礼品，就侵犯了国家对财物的所有权，具有贪污的基本特征。

　　第三，国家社会工作研究人员在经济贸易往来中，利用技术职务上的便利学生进行贪污或者受贿，通常都以收取“回扣”、“手续费”等形式主要表现出来，而这些“回扣”、“手续费”等往往可以直接影响来自本单位或本人信息管理的财物，这种教学行为是受贿还是贪污，在司法实践中很容易产生混淆。简单的判断分析方法之一就是教师应当能够根据卖方给予的“回扣”是否需要符合相关规定来加以区分，如果“回扣”是符合我国法律制度规定或者网络交易习惯的，此时获得“回扣”的主体应该是该国家发展工作服务人员所在的单位，行为人利用职务之便予以侵吞的，应以贪污罪定罪；如果是违反国家安全法律法规规定或者其他交易习惯的，国家教育工作专业人员充分利用职务之便私自索取、收受回扣、手续费的，应以受贿罪定罪处罚。

　　事实上，收受房屋、汽车和其他所有权变更的贿赂和腐败有时是相互交叉的。 司法实践中，不仅存在不办理权属变更登记就收受房车等贿赂问题，还存在国家工作人员擅自动用公款购置房车等问题。 单位虽登记为财产所有人，但实际由其个人或特定关系人长期占有和使用的情况。 有学者认为应将其界定为挪用公款罪，有学者认为应将其界定为挪用公款罪（未遂），但一般将其界定为挪用公款罪（既遂）。 有鉴于此，实务部门逐渐认为，受贿罪所有权未予变更的解释规范表明，刑法中非法占有的实现，并非以物权法变更登记的效力为前提。 《关于处理贿赂案件的适用意见》第八条第一款规定的司法判决规则不限于贿赂案件，继续非法占有公共财产而不改变所有权的，构成侵占罪（既遂）。 但是，受贿罪的客体可以是所有权未改变的财产，但贪污罪显然是对公共财产所有权的侵犯，受贿罪的规则不能用类比的方法来解释，这一观点仍有许多异议。

　　受贿罪刑事专业律师认为，受贿权的判决规则包含了非法占有财产的刑法基本标准，可以广泛适用于贪污罪，但应根据贪污罪的特点进行调整。主要原因如下：

　　第一，从法益的角度看，贪污罪与挪用公款罪的区别在于，前者侵犯的是公共财产的所有权，后者侵犯的是公共财产的使用权。但必须强调的是，上述职务犯罪刑法理论的实质解释是从事实的角度切入的。判断所有权和使用权是否被国家工作人员的腐败侵蚀，立足点在于事实上的产权关系，而不是法律上的产权关系。擅自用公款非法买房买车，并登记在自己或特定关系人名下，固然是贪污行为，但不能由此推断单位产权不登记为个人产权就不是贪污行为。因此，从逻辑上讲，应当明确物权法中的所有权变更是满足腐败要件的充分条件和非必要条件。所有权登记不改，不影响腐败性质。

　　第二，明确自己国家管理工作研究人员可以占有社会公共财物的主观方面内容以证明其贪污性质，消除权属未变更的法律发展状态对贪污罪定性所具有的不确定因素影响。贪污罪的核心价值判断一个标准问题在于我们是否需要能够同时通过账目查证行为人排斥公共财物权利人对产权的控制。擅自使用公款购买房屋或汽车供本人主要使用但不进行过户，附加向上级部门领导汇报时隐瞒公款使用这种情况、申领支票时欺骗财务人员、上报公司固定资产时隐匿资产、个人或其特定关系人长期占用房屋或排他性地设计使用传统汽车等事实，能够更加准确反映行为人逐渐地侵占我国公共文化财产的主观目的，符合学生积极有效利用网络各种技术手段已经达到非法占有重要公共财物的意志活动内容。司法行政机关为了能够从入账手段与核销情况调查分析方法得出正确使用公款购买的房屋或汽车业已脱离登记产权人实际成本控制的，应当如何认定行为人实际占有公共财物，虽然权属未变决定了其处分权受到一些法律环境限制，但并不否定其事实上的占有状态，符合犯罪既遂形态的条件。在实践中，国家教育工作专业人员擅自使用公款以单位名义购房并独立自主控制后，故意不将之过户至本人名下，就此认定为犯罪未遂，显然不符合刑法理论解释的合理性原则。

　　《关于申请办理贿赂案件的意见》第八条经司法解释确认，未办理所有权变更登记的房屋、汽车可以作为受贿罪的对象。 它虽然是贿赂犯罪的解释性文件，但也为正确处理腐败案件提供了重要的指导。 刑法的判决重实质和事实，民法的判决重形式和法律，刑法的判决以民法的相关判决为基础，是确定无因所有权被动受贿罪规则的指导思想。 但可以结合客观事实进行法律超越。 为将所有权未变被动受贿的司法认定规则扩展到贪污贿赂案件中，在坚持罪刑法定原则的前提下，采用类比解释代替类比解释，符合刑法解释合法性的要求。 2003年11月13日，最高人民法院在全国经济犯罪案件审判论坛摘要中指出，侵占罪是以非法占有为目的财产职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财产为标准，区分既遂与未遂。 关键问题是如何根据具体情况判断其是否处于实际控制状态。

　　贿赂犯罪专业刑事律师同意按以下规则认定所有权不变的受贿、贪污案件：(1）根据贿赂犯罪相关司法解释，受贿不动产的认定不受所有权变更登记的限制，贪污不动产犯罪的认定可以以本解释精神为指导。《关于办理贿赂案件适用的意见》第八条主张，对贿赂不动产犯罪的认定应当从实质角度出发，即着眼于行为人是否实质上占有、占有、使用该不动产，而不局限于该不动产是否发生权属变更登记。贪污贿赂都是国家工作人员的职务犯罪，在犯罪的客观方面有一定的相似性。所有权变更不是不动产受贿罪的必要条件，同样，所有权变更也不应该成为挪用不动产罪的必要条件。(2）以所有权变更登记为条件认定腐败犯罪的犯罪形态，客观上不利于打击腐败犯罪，容易造成法律疏漏。由于众所周知的原因，犯罪分子在实施腐败等职务犯罪时，通常会隐藏自己的战术，往往以合法的形式掩盖违法性质。比如收受他人财物贿赂是朋友间互惠的借口，以贷款为名挪用公款等等。在区分贪污罪与非罪时，关键是看行为人的客观行为和主观目的。如果行为人客观上长期占有某一不动产而不归还，该不动产的所有人不知道该不动产的存在或下落或无法控制该不动产，已经充分说明行为人的目的是非法占有该不动产。如果不动产的权属没有发生变更登记，否认行为人的贪污犯罪故意，或者否认其贪污不动产以达到犯罪既遂，无疑不利于有效惩治此类犯罪。

　　在实际操作过程中，建议咨询专业的意见，询问上海刑事诉讼律师来处理，以最大限度的维护自身的和合法权益，保护你的利益不受伤害。