法益论缺乏制约立法者的宪法基础。前述的兄妹乱伦案中已经初步揭示了法益论的根本缺陷，即欠缺制约立法者的宪法根基。那么需要进一步追问的是从宪法中能够推导出法益的概念吗？换言之，法益论果真不具备宪法性基础吗？上海刑事律师为您解答一下相关的问题。
有学者认为，根据社会契约论，“市民为了和平与自由，只有在为了守护人权、保障共同生活必要的限度内，才会将刑罚权让渡给国家”。社会契约论是各国宪法的历史基础。因此，现在必然要将法益理解为具有宪法性基础。但是这样的观点也是值得商榷的。
法益概念首先必须具有明确性，才能够发挥立法制约和司法解释的功能。法益概念的明确性要求其在宪法中也必须具备明确性的渊源。以我国宪法为例，宪法规定了诸多基本权利，涵盖了人权、选举权、宗教信仰权、人身自由权、人格权、住宅权、通信权、劳动权、休息权、受教育权、男女平等权。但是，这些权利并不能直接推导出刑法中的相关法益。
比如污染环境罪中所保护的法益无法在宪法中找到明确对应的权利，《刑法修正（十一）》在《刑法》第355条后增加了妨害兴奋剂管理罪。这一新设的罪名甚至难以从宪法条款中间接推导出所要保护的权利类型。
更毋论在刑法中有大量无被害人的罪名设置，更是让法益论和宪法之间无法找到连接点。因此有学者进一步认为，可以从宪法中的概括性权利条款中推导出刑法所要保护的法益，比如德国基本法关于人类尊严的基本法第１条第１项、关于人的一般行为自由的第２条以及关于法治国原理的第２０条第３项。
但是这样的话，就将这些条文变成了“可以生成所有法益的口袋条款”，凡是在宪法中没有明确规定的利益、价值等，都可以无限地被推导出来。这会使得宪法权利推导法益的空间无限膨胀，进一步使得法益的范围变得没有边界。
通过一般条款所无限产生出来的具备宪法地位的法益，基于其重要性，就会对立法者提出要求，即立法者需要对其予以保护，并予以必要的犯罪化。这样的结论反倒是会对提倡法益概念的立法批判功能背道而驰。所以，我们认为从宪法中推导出法益的概念的尝试，并不能达到当初的目的。
如上所述，从传统刑法观限制刑法实在立法的方式只有两种： 一是刑法干预的合法性必须是正当的，一是谦抑性观点认为，除了刑法以外的社会治理手段不能实现规制的目的，二是法益理论对没有受保护的法益就没有正当性的回应。然而，这些方案由于自身的缺陷，无法充分发挥其限制和减少积极立法的作用。
单一的标准似乎不能抑制犯罪化的积极趋势，因此有学者根据犯罪构成理论提出了犯罪化批判的系统论。该观点认为，以现行刑法为前提，检验某一行为是否与犯罪相一致，存在一个理论框架，即“犯罪学”。
犯罪理论分为合法性、违法性、责任性等构成要件。虽然其内容是明确的，但它们之间的关系是有序和准确的。构建这样一个犯罪学体系的目的之一就是为了保证判决的合理性，避免刑法解释的不合理性。
同样，上海刑事律师认为，我们也应该建立理论框架，避免不合理的刑法。特别是鉴于刑法理论在立法批判能力方面的弱势批判不断被听到，因此，建立类似于“犯罪论”的理论体系，建立能够为犯罪化正当化建立制度的犯罪化理论，具有重要意义。