中山南一路律师谈以行为分工界分组织定义卖淫

　　上海黄浦区刑事犯罪律师提示组织卖淫罪与协助组织卖淫罪关系密切，构成相似，容易混淆，尤其是涉及到组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪的界分问题，“同案不同判”的现象突出，成为司法实践中的一个法律适用难题，正确界定两罪对于提高办案质量意义重大。

 

　　一、组织卖淫罪不存在组织行为的构成要件化

　　组织卖淫罪的实施是组织行为，但组织行为不同于组织犯的组织行为。在司法实践中，一些办案人员自觉或不自觉地将组织卖淫罪的实施理解为组织犯的组织、领导和策划卖淫活动。因此，只有主要分子被认定为组织卖淫罪，参与管理卖淫人员和卖淫活动的人被认定为协助组织卖淫罪。这大大缩小了组织卖淫罪的范围，是一种值得警惕的现象。从本质上讲，这一观点混淆了刑法总则组织犯的组织行为与刑法分则实施的区别。组织卖淫犯罪中的组织犯是组织卖淫共同犯罪活动的发起者、策划者和指挥者，是共同犯罪中参与犯罪活动最深、危险性最大的共同犯罪者。它位于犯罪实施的背后，实施组织、领导、指挥和策划组织卖淫活动，不亲自实施刑法分则规定的组织卖淫。因为组织卖淫罪是任何共同犯罪，所以没有组织行为的构成要件化或行为化。这不同于组织黑社会组织和组织恐怖组织犯罪不同。后者具有组织行为的构成要件化或实施行为化。应该说，刑法规定对这两类犯罪有其特殊性，因为这两类犯罪具有很大的社会危害性。一旦相关组织成员对社会造成实质性危害，必然造成不可弥补的损失。刑法分则处于社会防卫的立场，将此类组织行为行为化，规定为独立犯罪，不适用刑法总则关于组织犯罪的规定，以达到严格刑事法网的目的。
 

　　二、两罪确立的历史回顾及启示

　　《刑法典》中并未规定组织卖淫或组织卖淫罪。这两种犯罪均由1991年《全国人大常委会关于禁止卖淫嫖娼的决定》第一条中的吸收改为刑法的具体规定。判决中没有详细说明这两项罪行的罪行。有鉴于此，为了更好地执行这项决定，1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于实施全国人大常委会关于禁止卖淫嫖娼的决定〉若干问题的解答》，将组织他人卖淫罪解释为“以招募、招募，雇用、强迫、诱使、容留等方法，控制多人从事卖淫活动"，并且认为协助组织他人卖淫罪是"在组织他人卖淫这一共同犯罪中有助益的行为"，并强调“组织他人卖淫有具体罪状和单独的法定刑，应将其定为独立的罪名，适用单独的法定刑，刑法第22条“从犯处罚原则”不适用。从以上罪行的演变可知，组织卖淫罪和协助组织卖淫罪均属法律规定的二罪与实质共同犯罪的关系，两罪是根据组织卖淫共同犯罪活动的不同分工划分的，援助卖淫行为本来就是组织卖淫活动的帮凶，协助组织卖淫的正犯原来是组织卖淫活动的帮凶，并以组织卖淫活动的存在为前提。在立法上将组织卖淫罪从组织卖淫罪中分离出来，最根本的原因就是实行适合犯罪责任刑的刑法基本原则，防止对协助组织卖淫者的刑事处罚失当。

　　三、两罪界分的三大学说及评析

　　在刑法理论抑或司法实践中，界分两罪的主要学说无外乎作用说、分工说和折中说。作用说是根据行为人在共同犯罪中的作用来界定组织卖淫罪与协助组织卖淫罪。虽然我国刑法分则没有将组织卖淫罪规定为必要共同犯罪，但是从司法实践来看，因为组织卖淫活动通常是由数人或者多个环节组成的共同犯罪行为，作用说认为应当将整个组织卖淫活动看成一个整体，将起主要作用的组织者认定为组织卖淫罪，将起次要或辅助作用的从犯定性为协助组织卖淫罪。作用说一方面背离了上文所阐述的组织卖淫罪中帮助犯正犯化的立法目的，另一方面在实践中容易出现判断的随意性和不确定性，因为作用标准本身就无法有一个确切的衡量标准，最终会落入“仁者见仁、智者见智”的窠臼。分工说认为界分组织卖淫罪与协助组织卖淫罪，应当以各行为人在整个组织卖淫活动中的分工为标准。在共同犯罪中，按照分工来分，共同犯罪人可以分为组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯，其中对于组织卖淫犯罪活动中的帮助犯，应当以协助组织卖淫罪论处，对于组织卖淫犯罪中的实行犯、组织犯和教唆犯，应当以组织卖淫罪论处。在组织卖淫的共同犯罪活动中，每个人的分工是客观的，所以分工说不仅符合立法本意，而且在实践中具有可操作性。折中说认为两罪只有相对的界限，在组织卖淫罪情节一般的情况下，以分工说界分两罪，在组织卖淫罪情节严重的情况下，以作用说区分两罪。折中说含有作用说的天然缺陷，在司法实践中更容易造成“同案不同判”的问题。    上海黄浦区刑事犯罪免费咨询律师事务所
 

　　四、分工说的有效运用

　　有效运用分工说的关键是准确区分组织卖淫犯罪活动中的实行行为和帮助行为，而这其中的重心又是对组织卖淫罪实行行为的正确把握。对组织卖淫罪实行行为的认定要立足于我国以社会危害性为中心所构建的犯罪论体系以及刑法分则体系的具体语境，贯彻罪行法定原则。通说认为直接实施符合构成要件的行为是实行行为。虽然组织卖淫罪的罪状是简单罪状，但是司法解释做了进一步的明确规定，将其解释为“管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的”，由此可见组织卖淫罪的实行行为是管理或控制多人从事卖淫的行为。对于管理控制卖淫人员及卖淫活动的行为，应认定为组织卖淫的实行行为，而对于从事与上述活动无关的行为，则应考虑是否是组织卖淫的帮助行为。实行犯与卖淫人员之间存在的管理与被管理或控制与被控制关系，是组织卖淫罪的实行行为与协助组织卖淫罪的协助行为的核心和本质区别所在。这种管理或控制关系具体表现为以下两个方面：一是对卖淫者人身自由的控制，通过制定上下班制度、请旷假制度或者通过扣押卖淫人员的财物、证件等，以维系卖淫组织者与卖淫人员的管理或控制关系。二是对卖淫活动的控制，决定卖淫地点、卖淫时间、卖淫的对象、卖淫项目、卖淫的价格、卖淫所得分成方式等，以保障卖淫活动的有序开展。理论总是清晰的，但是现实中的案例往往是复杂的。从实践中的案例来看，对于组织卖淫的行为人尤其是组织卖淫罪中的从犯，在其实施组织卖淫行为时，往往也同时实施了性质上属于协助组织卖淫的行为，两种行为经常交织在一起。鉴于协助组织卖淫罪是一种独立的犯罪，应当承认该行为分别触犯了组织卖淫罪和协助组织卖淫罪。考虑到行为人是基于组织卖淫这一同一的犯罪目的，两类行为之间密切相关，具有牵连关系，应当按照牵连犯从一重罪的处断原则，以组织卖淫罪一罪定罪处罚。    上海黄浦区律师事务所