上海黄浦区西藏南路企业法律顾问提示,除了一些有极强的人身特定性而不能由他人代替履行的债权外,都是可成立保证担保的。与人身属性密切相关的特定债权虽不能成立保证,但由于这种债权发生的损害赔偿请求权,也可以成为保证担保的对象。保证担保的责任范围分为全部和部分两种。全部的保证担保责任范围完全与债成立时确定的债务人之责任范围一致。
一、保证担保范围包括如下内容:
1、主债权的全部。
在保证合同中,如无具体的专门约定,应认为是担保主债权全部。
2、利息。
利息有法定和约定两种,凡是因主债权所生的利息,不管是法定的还是约定的,均应列为保证担保的对象。法定利息,如迟延履行所生之利息(迟延利息),本来就是由主债权派生的,应属保证之列无疑;而约定利息及当事人另外约定的,虽也是从属于主债权的,但要适用前述限制性作法,亦只有在事先成立保证合同时直接约定的,方可计入保证担保的债权范围。当然,如约定利息显失公平或法律有专门限定的,则应作适当调整或依法定。
3、损害赔偿。
由主债而生的损害赔偿之债,应当予以保证,在这种情况下,不论损害赔偿之债的发生是因为债务不履行还是迟延履行,只要归结到债务人头上的,保证人就有代为赔偿或连带赔偿责任的义务。
4、其他从属于主债权的负担,如代理费用、公证费用、诉讼费用等原则上都是债权生出的负担,当列于保证范围之内。
部分保证担保责任范围,则是由保证人与债权人具体商定,只就全部保证担保责任中的某一部分代债务人履行债务承担法律责任。由于我国保证人所承担的保证担保的法律责任原则上是连带责任,即与债务人连带地承担履行债务或赔偿损失的责任,因而其法律责任范围也就原则上是全部保证担保责任。
5、违约金。
必须是就主债权所应付的违约金,才能予以保证担保。违约金虽说具有从属性,但有一定的独立性,需在主债权之外另定违约金合同或者另立独立的条款,因此,在适用保证时,与约定利息一样,采取限制性作法,也就是对于违约金的保证,应以保证合同与主债成立的同时约定为限。
只有保证人与债权人在明确的特别约定承担补偿性责任时,保证人所承担的法律责任范围才限于保证人与债权人之间明确约定的保证担保责任。所以,《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》中明确规定:保证范围不明确的,推定保证人对全部主债务承担保证责任。
二、担保范围约定不明确怎么办
可见,再担保范围没有约定或约定不明时法律的规定对于债权人是有利的,也是合理的。首先,无论是设立担保物权还是保证,目的都是保证债权的顺利实现,保证债权人的合法权利,在此过程中债权人的债权理应得到全面的实现。根据法律规定,当事人对于担保责任范围约定不明的,担保人应当对全部债权承担责任,全部债权包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。《物权法》第173条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。”对于保证,《担保法》第21条规定:“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明的,保证人应当对全部债务承担责任。”
因此把实现债权的的费用加到债权人身上既不符合有利于债权实现这一目的,也是债权人间接的损失,对债权人也是不公平的。其次,担保作为承诺债务人履行到期债务时的,担保物或保证人就应当承担该债务,违约金、逾期利息以及其他实现债权所需要的费用都是因债务人违约所造成的,担保人也应当对此承担责任。
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