
客观违法,主观有责,两大支柱构建的二阶层体系,源于西方刑法学者对两个世界的理解,外部世界代表客观,内部世界代表主观,主观与客观是对立的。然而,行为一旦实施,内部世界就打印在外部世界上,行为本身成为独立的客观事物,成为主客观相统一的行为整体。另外,行为人实施行为时,的确存在内部世界。问题是这个内部世界,除了行为人到案后自己陈述外,是没有办法取证予以印证或者证明的。如果使用客观行为印证行为人的陈述,等同于承认主客观相统一,就背离德日刑法理论的根基了。二阶层客观违法支柱,实际上是主客观统一的;二阶层的主观有责支柱,无法取证进行直接判断,没有可操作性。因此,二阶层体系除了空对空,纸上谈兵,别无选择。
关于防卫意识不要说。对于正当防卫条文的理解,绝不允许只停留在条文本身的字面意义上,而应该联系产生该条文的典型案例来把握。不管是那个国家最先立法,法律条文的产生,必然有一个典型的案例与法条相对应。第五版鼓吹的防卫意识不要说,其理论基础是西方学者虚拟的偶然防卫案例。且莫论第五版作者坚持的偶然防卫无罪说站不站得住脚,从实践的角度看,立法者绝对不可能是根据偶然防卫案例产生正当防卫条文的,一定是根据典型的正当防卫案例抽象出来正当防卫条文的