上海合同案件律师
日前，山东省高级人民法院发表了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的一些问题的解答》，回答了建设工程施工合同中实际施工人员、工程费用结算、工程鉴定、转包等常见纠纷问题。
山东高院。
关于审理建设工程施工合同纠纷案件的几个问题的解答。
为了正确审理建设工程施工合同纠纷案件，规范自由裁定权的行使，现就以下问题进行解答
1.在建筑工程施工合同纠纷案件中，实际施工人员如何认定？
实际施工人员是指根据法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括承包人、违法承包人等。当事人作为实际施工人员主张权利的，应当举证其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实。
2.当事人主张诉前达成的结算协议作为工程款结算依据的，如何审批处理？
当事人起诉前达成结算协议，经审核协议生效的，应以结算协议作为结算工程款的依据。结算协议及其效力的认定应重点审查当事人是否真实
①双方共同签字盖章的结算协议，一方否认结算协议诈、恐吓等行为，结算协议有效，没有充分证据的，不予支持
②双方诉前联合委托有关机构、人员发行工程成本咨询意见，收到成本报告书，但未达成书面结算协议，一方当事人不承认的，不得认定为结算协议
③若存在多份结算协议，应结合当事人双方的主张和举证，确定当事人的真实意义表示。
3.政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政审计为工程款结算依据的，如何办理？
政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计、财政审计为工程款结算依据的，按约定处理，但发包人故意推迟审计或妨碍审计条件成果，行政审计、财政审计部门明确表示不能进行审计或无正当理由超过合同约定的审计期限3个月，仍未提出审计结论、审计意见的，当事人应当申请工程造价进行司法鉴定。
4.建筑工程施工合同约定工程款按固定总价结算，当事人主张施工范围、工程量增减，如何处理？
合同约定按固定总价结算工程款，实际施工未超出约定施工范围时，应适用固定价结算。当事人主张施工范围增减的，按以下情况分别处理
①合同约定的，按合同约定结算增减工程量
②合同未约定时，可参照合同约定的标准单独结算工程量增减部分，不能参照约定的标准结算时，可参照施工现场建设行政主管部门发计价方法或计价标准结算
③工程尚未完成的，合同约定固定总价格，承包人要求支付工程费用的，能够确定完成工程占合同约定工程范围的比例的工程，不能以合同约定的固定价格为基础按比例折算的，双方对工程成本有争议的，可以委托鉴定争议部分工程成本。
主张工程量增减的当事人对工程量增减是否存在、实际数量和价格负有举证责任。
5.当事人申请鉴定工程造价、工期及停工损失、建筑工程质量等，如何审批？
当事人对建筑工程造价、工期及停工损失、建筑工程质量等事实发生争议，申请鉴定时，应审查申请鉴定的事项与争议事实的相关性，判断鉴定的必要性。有以下情况之一，没有反驳或推翻的证据，不允许
①当事人对申请鉴定的争议事项达成协议的；
②当事人对申请鉴定的争议事项联合委托有关机构、人员发行咨询意见，双方明确表示接受该咨询意见的；
③当事人承诺工程款结算以行政审计、财政审查等第三方结论为依据(但发包人故意推迟审计或妨碍审计条件成果，第三方明确表示无法进行审计或无正当理由超过合同约定的审计期限3个月，审计结论、审计意见等
④当事人约定按固定总价结算工程款，未超出约定施工范围的；
⑤其他足以认定申请有关争议事项的情况。
6.如何组织建设工程鉴定意见进行质证和审查？
鉴定意见必须通过当事人的人质证明书作为鉴定事实的依据，当事人可以对鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定范围是否正确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否错误等发表质量证明意见。具有以下情况之一的，鉴定意见不能作为认定事实的依据
①鉴定人员与一方当事人有利害关系，影响鉴定公正性的；
②鉴定人员实际上没有参与鉴定，只签署鉴定报告书的；
③经人民法院通知，鉴定人拒绝出庭作证的；
④其他不可信赖的情况。
7.当事人对工程量、已付工程款、工程质量等有争议的，一般应审核哪些证据？
当事人对工程量存在争议时，应根据招标文件、合同等施工前承诺，由承包人对工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录等施工过程中产生的文件、施工后形成的结算报告等进行举证；若承包人有异议或主张有甩卖、减项、工程未完工等情况，应提供相应的签证、会议记录、交接记录等证明。
当事人对已支付工程款及其他应扣款项有争议时，应根据收款凭证、收款收据、收款记录、收款人授权文件等证据，结合合合同约定，收款人是否为合同对象，是否具有代理情况，以及当事人之间的支付习惯等进行审查，确定是否已支付。
当事人对工程质量存在争议时，应结合图纸和说明、图纸审核和设计有关材料、承包人提供的工程材料、工程质量检验文件、工程验收报告、现场调查记录、工程交付记录、承包人计划使用有关工程的通知、承包人实际使用工程照片、视频等证据审查。
8.承包方起诉声称工程款，承包方以工程质量不合格为由提出抗辩，如何处理？
如果发包方对工程质量不符合合合同约定或法律规定进行抗辩，区分情况进行处理。建筑工程经竣工验收合格后，承包方主张工程款，承包方以工程质量不合格主张付款条件未达成或拒付工程款，不予支持。建筑工程未经竣工验收，承包方私自使用的，承包方以工程质量不合格主张付款条件未达成或拒付工程款的，不予支持，确因承包方原因导致工程地基、主体结构质量不合格的，除外。上述情况不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和合理使用期内的损害赔偿责任。
9.在建筑工程施工合同纠纷案件中，发包方以工程质量不符合合合同约定或法律规定为由，要求承包方承担责任，如何处理？
承包方提出的建筑工程施工合同纠纷，如果承包方以工程质量不符合合合同约定或法律规定为由，要求承包方支付违约金或赔偿维修、返工或改造的合理费用损失，应向承包方解释，如果承包方提出反诉，应与本诉一并审理。
10.承包方主张工程款，承包方以承包方违约未开具发票为由提出抗辩，如何处理？
支付工程款义务和发票义务是两种性质的义务，没有对等关系。如果承包方以承包方违约未开具发票为抗辩理由拒付工程款，一般不予支持；如果双方明确约定以承包方开具发票为支付工程款条件，则可明确承包方有义务向承包方开具发票。
11.因承包方原因造成工期延误，如果承包方主张违约责任或赔偿损失，如何处理？
建筑工程施工合同有效，因承包方原因延误工期，承包方应按合同约定承担违约责任；承包方要求调整违约金时，应根据合同约定，综合考虑承包方过错，履行合同预期利益、承包方实际损失等，确定违约金额。建筑工程施工合同无效，由于承包方原因造成工期延误，如果承包方主张赔偿损失，则由承包方举证证明工期延误造成的实际损失。
12.由于发包人的原因工程停止建设，建设缓慢，承包人主张停止工程损失的，如何处理？
由于发包人的原因，工程停止建设，建设缓慢
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