上海专业合同律师 （一）抵押合同的成立与抵押权的设立
《物权法》第15条规定：“当事人之间有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”该条确立了物权变动的原因行为与物权
变动的区分原则，明确区分了合同效力（物权变动原因）与物权效力（物权变动结果）。《物权法》第15条纠正了《担保法》第41条将抵押合同的效力与抵押权的设立混为一谈的做法，对于确定仅签订抵押合同但未办理登记时双
方的权利义务关系具有至关重要的意义。
至于抵押合同成立后，抵押权是否设立，则要作具体考察，不可一概而论。《物权法》第187条至第189条关于抵押权设立的基本原则是：对于不动产抵押，原则上采登记要件主义，抵押权自登记时设立；对于动产等其他财
产来说，则采登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记只是不得对抗善意第三人。具体来说，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、荒地等的土地承包经营权以及正在建造的建筑物设定抵押的，应当办理
抵押登记，签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押合同有效成立，但抵押权并未设立。对以下财产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记不得对抗善意第三人：(1)生产设备、原材料、半成品、产品；(2)正在
建造的船舶、航空器；(3)飞机、船舶、汽车等交通运输工具；(4)企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品的总体设定浮动抵押的。
（二）违约责任还是担保责任？
签订不动产抵押合同但未办理抵押登记时，抵押人承担的是违约责任还是保证责任，其区别在于如何认定抵押合同与主合同的关系。违约责任说从抵押合同本身着眼，认为抵押人未履行抵押合同项下的办理抵押登记义务，本
身就是违反抵押合同的违约行为，应承担相应的违约责任，包括继续办理抵押登记以及不能办理抵押登记情况下的损害赔偿责任。当然，在违约责任的归责原则上，实务中还存在着过错责任与严格责任的认识分歧。
与违约责任说立足于抵押合同本身来考察抵押人的责任不同，担保责任说则着眼于与主合同关系的角度，认为抵押合同是主合同的从合同，当事人签订抵押合同的目的就在于为主债务的履行设定担保，因此，抵押人应承担担
保责任。只不过，鉴于抵押权并未设立，此种担保责任并非抵押责任，债权人不享有优先受偿权。此种责任亦非保证责任，因为保证合同，保证人应以自己的全部责任财产为主债务承担担保责任，而抵押合同责任中，抵押人仅以
抵押财产的价值为限承担担保责任，类似于有限保证，本质上属于非典型担保的一种。
我们认为，从结果上看，违约责任说与非典型担保说异曲同工，即抵押人均须以抵押物的价值为限承担违约责任。但非典型担保说不仅于法无据，理论上也过于迂回曲折，法官解释色彩过浓，不如违约责任说简洁明快，且既
有合同依据又有法理依据，故采违约责任说。
（三）补充责任还是连带责任？
抵押人承担的是补充责任还是连带责任，主要着眼于与主合同关系的角度。连带责任说的主要依据是，既然抵押人承担的类似于保证责任的非典型担保责任，则根据我国《担保法》以连带保证为原则的法理，抵押人自然应当
与债务人承担连带责任，只不过其责任范围并不以主债务为限，而是以抵押物的价值为限罢了。但《民法总则》第178条第3款明确规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。据此，未办理不动产抵押登记情形，法律对担保
人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任的，认定抵押人承担连带责任似缺乏法律依据。就此而言，除非抵押合同明确约定抵押人承担连带责任，否则，其仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任是以抵押
上海专业合同律师 物价值为限承担的责任，而不是以抵押人的全部责任财产承担责任。在抵押物毁损灭失或被处分的情况下，仍应作相同理解。