上海的律师总结
一、施工合同的效力。
1.未取得施工审批手续如何确定施工合同的效力？
发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，与承包人签订的施工合同无效。但若发包人在一审法庭辩论结束前取得相应的审批手续或经建设主管部门批准，则视为合同有效。
发包人未取得建筑施工许可证的，施工合同的效力不受影响。
2.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第(二)项规定的“不合格的实际施工人员以合格施工企业的名义(即“挂靠”)承包建设工程”的具体情况有哪些？
有下列情形之一的，应当认定为《解释》规定的“挂靠”行为:
(一)不具备从事建筑活动资格的个人、合伙组织或者企业，以具备从事建筑活动资格的建筑企业名义承揽工程的；
(2)资质等级低的施工企业以资质等级高的施工企业名义承接工程；
(3)无总承包资质的施工企业以有总承包资质的施工企业名义承接工程；
(四)有资质的施工企业通过合资、合作、内部承包等其他方式，允许他人以企业名义变相承接工程。
3.如何确定是否是必须招标的建设项目？
《解释》第一条第(三)项规定的必须进行招标的建设项目的认定，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家计委《建设项目招标范围和规模标准规定》确定。法律、行政法规有新规定的，适用新规定。
4.劳务分包的有效性如何确定？
同时，如果符合下列情况，签订的劳务分包合同有效:
(1)劳务承包商取得相应的劳务分包企业资质等级标准；
(2)分包作业范围为建筑工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、制石、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线)；
(3)承包方式为提供劳务和小型机具及配件。
如果合同规定由劳务承包商负责与工程有关的大型机械和周转材料的租赁和主要材料设备的采购，则不属于劳务分包。
5.建筑企业内部承包行为如何认定？
建设工程承包合同的承包人将其承包的工程全部或者部分移交给下属分支机构或者注册项目经理等企业职工进行个体承包施工，承包人对外管理工程施工过程和质量，承担施工合同的权利和义务，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
6.小规模建设项目、农民低层住宅建设合同、家庭住宅室内装修改造合同的效力如何确定？
建造师在签订合同承接两层及以下小型建设工程或农民房，或进行家庭房屋内部装修时，当事人仅以建造师缺乏相应资质为由主张合同无效，一般不予支持。当事人确实违反企业资质管理规定承接项目的，可以建议有关行政管理部门处理。
前述合同对质量标准有约定的，按照其约定确定；没有约定的，按照通用标准或者符合合同目的的专用标准确定。当事人有其他争议的，原则上可以参考本解决方案的相关内容。
二、建设工程价款的确定和支付。
7、诉讼前双方已就工程价款的结算达成协议，如果一方要求再次结算，该怎么办？
当事人在诉讼前已经就工程价款的结算达成协议，一方当事人在诉讼中要求重新结算的，不予支持，但结算协议被法院或者仲裁机构认定无效或者撤销的除外。
建设工程施工合同无效，但工程已通过竣工验收，一方以施工合同无效为由请求确认结算协议无效的，不予支持。
8、承包商项目经理在合同履行过程中的有效性如何确定？
在施工合同履行过程中，承包商的项目经理以承包商的名义签署结算报告和签证文件进行确认，在项目部盖章或收取工程款，接受业主提供的材料等。，原则上应认定为职务行为或明显的代理行为，并对承包人具有约束力，除非施工合同另有约定或承包人有证据证明对方知道或应该知道项目经理没有代理权。
9.如何确定有关工作人员签证确认的有效性？
在施工合同中，如果双方对有权对工程量、价格谈判变更等材料进行签证确认的具体人员有明确约定，根据约定，除法定代表人外的其他人员所做的签证确认对双方均无约束力，但对方有理由相信签证人员有代理权的除外；没有约定或者约定不明确，当事人工作人员做出的签证确认是其职务行为的，对当事人具有约束力，但当事人有证据证明对方知道或者应当知道签证官没有代理权的除外。
10.工程监理人员签署签证文件的有效性如何确认？
工程监理人员在监理过程中签署确认的签证文件原则上对发包人具有约束力，涉及谈判、变更工程价款等经济决策的签证文件原则上对发包人不具有约束力，除非施工合同中对监理人员的授权另有约定。
11.在固定总价合同履行过程中，如果当事人以工程设计变更为由要求调整工程价款，该怎么办？
建设工程施工合同规定工程价款按固定总价结算。在实际履行过程中，当事人因设计变更等原因导致实际工程量增减而要求调整工程价款的，应当严格把握。合同对工程价款的调整有约定的，按照其约定执行；没有约定或者约定不明确的，工程量增减可以参照合同约定的标准另行结算；不能参照约定标准结算的，可以参照施工现场建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。
主张调整工程价款的当事人，应当对合同约定的具体施工范围、实际工程量增减原因、数量等事实承担举证责任。
12.在履行固定价格合同过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求调整工程价格的。应该怎么做？
建设工程施工合同规定工程价款应当以固定价格结算。在实际履行过程中，对工程造价影响较大的钢材、木材、水泥、混凝土等主要建筑材料价格发生了显著变化，超出了正常的市场风险范围。合同对建筑材料价格变动的风险负担有约定的，原则上按约定办理；没有约定或者约定不明确的，当事人要求调整工程价款的，可以在市场风险范围和范围之外酌情予以支持；具体金额可参照施工现场建设行政主管部门关于处理建筑材料价差的意见委托评估机构。
因一方原因造成工期延误或建筑材料供应时间延误的，此期间的工程差价由有过错的一方承担。
13、固定总价合同履约，承包人未完成工程施工，如何确定工程价款？
建设工程施工合同规定工程价款按固定总价结算。承包人未完成工程建设的，要求发包人支付工程款。如果承包人已经施工的工程质量经审查合格，评估机构可以采用“比例换算”的方法，即评估机构可以在相应的相同收费标准下，分别计算已完成工程的价格和合同中约定的整个工程的总价，并通过比较计算出相应的系数，然后将合同中约定的固定价格乘以该系数，确定发包人应支付的工程款。
双方对已完工程数量有争议的，根据双方在撤交时签署的会议纪要、交接记录、监理资料、后续施工资料等文件确定；在不确定的情况下，应根据项目撤离现场时未能办理移交、未能完成项目等因素合理分配举证责任。
14、承包人根据《解释》第20条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款，如何处理？
建设工程施工合同约定发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复视为承认竣工结算文件。如果承包商根据本解释第20条要求根据竣工结算文件结算工程价款，则不予支持。
上海的律师建设工程施工合同没有明确约定，承包人仅采用原建设部颁发的《建设工程发包与合同计价管理办法》。