上海市法律咨询电话 在商标侵权纠纷中，商标所有人申请公证和取证是很常见的。此时有两次，即商标所有人申请公证的申请日和公证处进行公证取证的取证日。一般来说，申请日期与取证日期相同，但在某些情况下，申请日期与取证日期不同，根据被指控的侵权人是否为持续侵权，以及持续侵权在起诉时是否继续，有几种不同的情况。因此，诉讼时效的确定应单独处理。
关于是否超过诉讼时效的争议。
2012年4月6日，洪灏新材料有限公司(以下简称“洪灏公司”)经国家工商行政管理局商标局核准，转让“千里马”字第1252029号商标和第3685458号图形商标。2015年11月23日，洪灏公司委托代理人向福建省厦门市庐江公证处申请证据保全公证。2016年1月19日，在公证员和公证处工作人员的监督下，洪灏公司的委托代理人前往福建省福州市仓山区泽一五金商店(以下简称“泽一五金商店”)购买玻璃胶，该玻璃胶是被指控的侵权产品。2016年11月29日，庐江公证处就上述证据保全事项出具(2016)夏露证内字第61993号公证书。洪灏公司以商标侵权纠纷为由将泽益五金店作为被告，于2018年12月4日向法院提起诉讼，随后撤回诉讼，并于2019年9月10日提起诉讼，请求法院责令泽益五金店停止侵权并予以赔偿。随后易五金店回复该案已超过诉讼时效。
福建省福州市中级人民法院认为，洪灏公司申请公证，表明其知道或者应当知道当时泽益五金商店存在侵权行为。根据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第一百八十八条的规定，请求人民法院保护本案涉及的民事权利的诉讼时效期间，自申请公证之日(即2015年11月23日)起计算，至2018年11月23日止。因此，洪灏公司于2018年12月4日和2019年9月10日立案。根据《民法通则》第一百九十二条、第一百九十六条的规定，时效期间届满，债务人可以提出不履行义务抗辩，但请求停止侵害。因此，如果一审判决成立，五金店将停止侵权，不予赔偿。
洪灏公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级法院经审理认为，洪灏公司于2015年11月23日向庐江公证处申请保全证据公证，称发现部分商家在福建省销售涉嫌侵犯公司商标权的产品，但未指明具体业务。；2016年1月19日，洪灏公司委托代理人前往泽一五金商店购买涉嫌侵权的产品，并进行公证和保存。根据公证保全，可以确认泽一五金商店实施了涉嫌侵权行为，没有证据证明在权利人提起诉讼时泽一五金商店已经停止涉嫌侵权行为。因此，在二审判决中，益五金商店停止侵权并予以赔偿。
从本案的审理过程可以看出，在商标侵权纠纷中，诉讼时效是有争议的。笔者认为，应根据具体情况和不同情况考虑诉讼时效。
申请日期为取证日期。
商标所有人提出停止侵权、赔偿损失的诉讼请求时，最好判断停止侵权的请求不适用诉讼时效。请求损害赔偿的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道权利已经受到损害之日起计算。
申请日为取得证据之日，在起诉时没有持续侵权或者持续侵权已经停止的，商标所有人知道或者应当知道其权利受到损害，并且是义务人的，请求损害赔偿的诉讼时效自该日起计算。
申请日期早于取证日期。
在这种情况下，申请日期早于取证日期。关于洪灏公司商标侵权损害赔偿诉讼是否超过诉讼时效，存在两种不同的观点:
一种观点认为，洪灏公司于2015年11月23日向庐江公证处申请保全证据公证时，知道或者应当知道泽一五金商店存在侵权行为。诉讼时效自该日起至2018年11月23日止。因此，洪灏公司于2018年12月4日和2019年9月10日提起诉讼时，超过了诉讼时效。
还有一种观点是，洪灏公司在申请保全证据公证时，说发现有商家销售涉嫌侵犯其商标权的产品，但不清楚是泽一五金商店，然后经过公证，从几家商店取得证据。2016年1月19日，洪灏公司委托代理人前往泽一五金商店购买涉嫌侵权的产品，并进行公证和保存。公证保全可以证明泽一五金商店当天就销售了涉嫌侵权的产品。对于这种侵权行为，诉讼时效应当从该日起至2019年1月届满。因此，洪灏公司于2018年12月4日提起的诉讼未超过诉讼时效，诉讼时效中断；到2019年9月10日提起诉讼时，诉讼时效尚未到期。
本案二审判决采纳了第二种意见。没有证据证明商标所有人在申请日知道侵权人是泽一五金商店。在这种情况下，以取得证据之日为商标所有人请求损害赔偿的诉讼时效的起算时间。因此，如果申请日早于证据收集日，且不存在持续侵权或者对持续侵权的起诉已经停止，则在申请公证和证据收集时，应当判断商标所有人是否知道或者应当知道自己的权利受到了损害，是否知道义务人。商标所有人在申请日知道或者应当知道其权利受到损害的，自申请日起计算诉讼时效。商标所有人在申请日不知道的，证据收集日为商标所有人知道自己的权利受到损害与义务人的时间(即被指控侵权人的侵权时间)，侵权赔偿请求权的诉讼时效自证据收集日起算。
起诉时侵权行为尚未停止。
根据《民法通则》和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为三年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权之日起计算。商标注册人或者利害关系人起诉超过三年的，起诉期间侵权行为继续的，人民法院应当责令被告在注册商标专用权有效期限内停止侵权行为，侵权损害赔偿金额自权利人向人民法院起诉之日起向前计算三年。
对于持续侵权，如果单纯规定从侵权结束时重新计算诉讼时效，很容易导致权利人不及时主动主张权利，而是在一定程度上放任侵权，不利于纠纷的解决。但如果在商标所有人起诉时侵权行为仍在继续，单纯以超过三年的诉讼时效驳回其赔偿请求，对商标所有人是不公平的。最高人民法院的上述规定很好地解决了这个问题。人民法院裁定，侵权人应当停止侵权行为，侵权损害赔偿金额自权利人向人民法院起诉之日起向前计算三年。
比如本案中，有证据证明泽一五金商店存在持续侵权，不能单纯以商标所有人申请公证取证的申请日来计算侵权损害赔偿的诉讼时效。而是要考虑商标持续侵权的特殊性。判决停止侵权时，侵权损害赔偿金额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前计算三年。
当然，适用这一司法解释是有前提条件的。
首先，在注册商标专用权的有效期内。虽然存在持续的商标侵权行为，但如果注册商标专用权不再在其有效期内，则不能适用上述规定。因注册商标专用权不再在其有效期内，注册商标被宣告无效或者超过有效期等。，原告起诉所依据的商标权不复存在，在没有权利基础的情况下，他无权起诉要求损害赔偿。
其次，侵权行为在起诉时仍在继续。诉讼时效的目的是唤醒沉睡的权利人，促使权利人积极主张相关权利。所以，对于持续侵权，原则上还是应该在权利人知道或者应当知道自己的权利已经受到损害，义务人知道的时候开始。停止侵权的上诉不受诉讼时效的限制，但如果在起诉时商标侵权已经停止，显然没有必要决定停止侵权。在这种情况下，如果商标所有人知道或者应当知道他的权利已经受到损害，并且诉讼时效自债务人之日起已经届满，他不支持他的损害赔偿请求。
结合本案，如果泽一五金店存在持续侵权，但本案提起诉讼时侵权已经停止，则应判断商标所有人是在申请日还是在取证。
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