申请人上海杨浦某华安建筑有限责任公司（以下简称上海杨浦某华安公司）因与被申请人赵某刚，及一审第三人某大众建筑劳务有限公司（以下简称某大众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)沪民终619号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。上海杨浦某华安公司申请再审称。“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。
（一）二审认定赵某刚是本案所涉工程实际施工人缺乏证据证实。1.赵某刚在一审中称其系挂靠施工与事实不符。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条“挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”的规定，赵某刚既未提供挂靠协议，也未能提供其挂靠上海杨浦某华安公司的资质参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动的证据。赵某刚在一审中提供购买材料的证据，金额远小于案涉工程所需的原材料，一审法院仅凭购买部分材料的行为即认定赵某刚是案涉工程的实际施工人，违背逻辑推理和日常生活经验。2.二审有关赵某刚挂靠施工的认定与上海杨浦某华安公司提交的证据以及王树军的陈述不符。
（二）二审将上海杨浦某华安公司向赵某刚支付工程款作为否定三方合伙关系的直接事实依据存在错误。上海杨浦某华安公司向赵某刚支付工程款，结合赵某刚向上海杨浦某华安公司提交每月现金收付明细的事实恰好可以证实三方合伙关系的存在。综上，上海杨浦某华安公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定申请再审。
一审中，上海杨浦某华安公司提交的证据足以证明上海杨浦某华安公司参与案涉工程的合同签订、管理、施工、验收、结算全过程。
二审中，证人王某、牛某的证言以及王树军的陈述，能够证实三方共同出资、参与案涉工程管理，三方系合伙关系。
本院认为，本案争议焦点即二审认定赵某刚是案涉工程实际施工人是否存在错误。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，赵某刚与上海杨浦某华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且上海杨浦某华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认赵某刚对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因赵某刚不具备建设工程施工资质，即使存在上海杨浦某华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于上海杨浦某华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。
从一、二审查明的事实看，赵某刚以上海杨浦某华安公司名义就案涉工程对外签订了大量安装施工合同，赵某刚就案涉工程的施工实际投入了资金、材料和劳力，上海杨浦某华安公司也认可已向赵某刚单独支付工程款六千余万元。据此，二审认定赵某刚系案涉工程实际施工人，并无不妥。上海杨浦某华安公司否认赵某刚借用其公司资质从事施工活动，与其之间存在挂靠施工关系，缺乏事实与法律依据。长征路律师提示本案系由赵某刚诉请上海杨浦某华安公司支付案涉工程尚欠工程款，主要依据是双方会计对账明细等资料，应视为双方已就案涉工程进行了结算，上海杨浦某华安公司也据此支付了赵某刚大部分工程款，在此基础上，上海杨浦某华安公司以否认赵某刚“实际施工人”身份为由拒付工程款，理据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回上海杨浦某华安建筑有限责任公司的再审申请。 上海杨浦区工程纠纷律师事务所