上海律师事务所小议罪数形态问题

　　一、罪数概念：行为人以一个犯意，实施一个行为，符合一个犯罪构成的，就是一罪;凡是以数个犯意，实施数个犯罪行为的，符合数个犯罪构成要件的，就是数罪。

　　(1)异种数罪：应当数罪并罚。

　　(2)同种数罪：判决以前的同种数罪不并罚，判决后的同中数罪一律并罚。

　　二、法条竞合与法条竞合犯

　　(1)法条竞合：刑法中有一些条文在内容上存在重复或交叉的情况。如诈骗罪与合同诈骗罪。

　　(2)法条竞合犯：一个行为同时触犯存在法条竞合关系的数个法条的犯罪形态。

　　甲以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方当事人乙50万元定金后逃匿，甲的行为既符合诈骗罪也符合合同诈骗罪的构成要件。

　　(3)法条竞合犯的处理规则：

　　1、特别法优于一般法。上例适用合同诈骗罪。

　　2、在法律特别规定的情况下，依照法律规定。(重法优于轻法)

　　前者是原则，后者是例外。通常只有在法律或司法解释有明确规定的情况下，才适用后一原则。

　　生产销售伪劣商品罪：同时构成一般伪劣产品罪与特殊伪劣产品罪的，择重罪处罚。

　　冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。(2011 年 3 月 1 日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定)

　　三、实质的一罪。行为人只实施了一个行为，但给人的感觉特别像是触犯了两个以上的罪名。

　　(一)继续犯：犯罪既遂后，犯罪行为和不法状态在一定时间内处于持续状态的犯罪形态。

　　(1)特征：

　　1、一个犯罪故意;

　　2、侵犯同一客体;

　　3、犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害。

　　4、犯罪完成、造成不发状态后，行为仍能继续影响不法状态，，使客体遭受持续侵害。

　　(2)继续犯的类型

　　1、持有型犯罪：非法持有假币罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支弹药爆炸物罪、非法持有国家绝密机密文件资料物品罪、非法持有毒品原植物种子幼苗罪、非法持有伪造的发票罪(《刑法修正案(八)》增加)、非法持有宣扬恐怖主义极端主义物品罪(《刑法修正案(九)》增加)。

　　2、不作为犯罪：遗弃罪、逃税罪、拒不支付劳动报酬罪(《修正案(八)》增加)、 拒不执行判决裁定罪、拒绝提供间谍犯罪恐怖主义犯罪极端主义犯罪证据罪(《刑法修正案(九)修改》)、丢失枪支不报罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪(《刑法修正案(九) 增加》)、不解救被拐卖绑架妇女儿童罪。

　　3、侵犯人身自由的犯罪：非法拘禁、绑架、拐卖妇女儿童、拐骗儿童、重婚(有分歧)

　　4、窝藏类犯罪：窝藏转移隐瞒毒品毒赃罪、掩饰隐瞒犯罪所得犯罪所得收益罪、 洗钱罪。

　　(3)即成犯和状态犯

　　1、即成犯：行为、结果、法益、不发状态均随着犯罪完结而终结，如故意杀人罪。

　　2、状态犯：行为、结果、法益均随犯罪既遂而终结，但不发状态可独立存在。如盗窃罪。

　　(二)想象竞合犯：行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。

　　(1)特征：

　　1、行为人只实施了一个犯罪行为。

　　2、该行为同时触犯了数个罪名。

　　(2)想象竞合与法条竞合的区别

　　1、法条之间的关系不同。法条竞合的数个法条之间天然存在相互包含的关系，而 想象竞合的数个法条本来八杆子打不着，没有关系。如开枪打仇人打碎文物中，故意杀人与过失损毁文物之间本来毫无关系，只是因为行为人犯罪的地点非常特殊而是他们之间发生了关系。

　　2、结果的数量不同。比如盗割动力电线有两个结果，是想象竞合，合同诈骗只有一个结果，是法条竞合。由于想象竞合犯用哪一个罪都无法全部囊括。因而，根据结果或法益，想象竞合犯是实质的数罪，因而有的国家对想象竞合犯虽然不按数罪处罚，但要求按一罪从重处罚。

　　(3)刑事责任：原则上按一重罪处理，但是有两个例外：

　　1、缴纳税款后又骗取出口退税，骗取的数额超过缴纳的数额的，应当以逃税罪与骗取出口退税罪数罪并罚。

　　2、实施虚假诉讼罪，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照 处罚较重的规定定罪从重处罚。

　　司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼罪的，从重处罚;同时构成其他犯 罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

　　(三)结果加重犯

　　(1)概念：实施基本犯罪构成要件的行为，由于发生了基本构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。如故意伤害致人死亡就是故意伤害罪的结果加重犯，其法定刑明显高于一般伤害罪。

　　(2)特征：

　　1、实施基本犯罪构成的行为还造成额外的结果。

　　2、分则条文对造成该种结果专门规定了较重法定刑。

　　3、行为人对加重的结果具有罪过(故意或过失)。

　　四、法定的一罪：两个以上的行为都构成犯罪，法律硬性规定按一罪处理。

　　(一)结合犯

　　(1)概念：两个以上原本各自独立成罪的犯罪行为，根据刑法明文规定，结合成 另一独立的新罪的犯罪形态。

　　(2)特征：

　　1、结合犯的犯罪行为，是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合而来的。

　　2、数个独立的犯罪结合成为一个新罪。公式：A+B=C。

　　3、数个独立的犯罪结合成为一个新罪，是根据刑法的明文规定。

　　我国没有典型的结合犯，日本刑法中的强盗强奸罪是典型的结合犯。

　　(二)集合犯

　　(1)概念：行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，实施了数个同种犯罪行为，刑法规定作为一罪论处的犯罪形态。

　　(2)特征：

　　1、行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。

　　2、实施了数个同种的犯罪行为。

　　3、刑法规定作为一罪论处。

　　(3)类型：

　　1、常习犯：行为人养成犯罪习性，在一定时间内反复多次实施某一行为的犯罪情形。如 79年刑法中的惯窃、惯骗：一般盗窃、诈骗处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;惯窃、 惯骗或者盗窃、诈骗公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。

　　2、职业犯：行为人将一定的犯罪作为其职业或业务反复实施的犯罪情形。如非法行医罪。

　　3、营业犯：以营利为目的反复实施某一犯罪的犯罪情形。如赌博罪中的以赌博为业。职业犯和营业犯的区别：刑法是否明确要求以营利为目的。

　　五、处断的一罪。